Judit Nieto, 

Colaboradora editorial. 

@judithng9 

¿Puede un trabajo separarte de  tus hijos?

La respuesta a esta cuestión  es SÍ.

La actividad laboral de los progenitores en ocasiones puede constituir un obstáculo hasta el punto de constituir la revocación del régimen de custodia compartida. Esto es precisamente lo que ha ocurrido en  Extremadura. Las excesivas horas de trabajo como camarero de uno de los progenitores, ha terminado consiguiendo que la justicia  le aparte de sus hijos al revocarle la custodia de la que gozaba. Pero esta no es la primera historia que pasa por los tribunales españoles. Del mismo modo, el Tribunal Supremo, en la sentencia 593/2018, de 30 de octubre, respecto de un distribuidor autónomo de productos farmacéuticos, denegó la custodia compartida a éste por tener un horario difícilmente compatible para su correcto ejercicio. Y lo mismo sucedió, en la  sentencia del Tribunal Supremo 130/2016, de 3 de marzo, en la que rechazó la custodia compartida en el caso de un bombero por su falta de disponibilidad.

La custodia compartida como afirma la Audiencia en su fundamento jurídico cuarto recordando la doctrina reiterada del Alto Tribunal “ lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 215/2019, de 5 de abril).”

Sin embargo, continúa añadiendo el tribunal, “dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades y no siempre se puede reconocer. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que, en cada caso concreto, sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores (sentencia del Tribunal Supremo 155/2017, de 7 de marzo).”

Los menores del supuesto que nos ocupa, nacieron en 2009 y 2012, fruto de una relación de 10 años de convivencia, que acabó en 2015.  Tanto el padre como la madre consiguieron rehacer su vida. El padre trabaja como camarero y está soltero, mientras que la madre, limpiadora, está desempleada y convive con su actual pareja, que sí tiene trabajo.

En primera instancia el juzgado decretó régimen de custodia compartida. Sin embargo, la madre  descontenta con la situación, alegó que el padre no podía cumplir con sus obligaciones por los duros horarios a los que estaba sometido, típicos en los sectores de hostelería.

Los menores por su parte, viven en la actualidad con la madre y con su nuevo hermano, nacido en 2018, fruto de la relación de la progenitora y su nueva pareja. Debido a que  el informe de la trabajadora social,  califica el entorno donde ahora conviven como  “plenamente satisfactorio” para la vida de los menores.

La argumentación de la Audiencia

El padre alega estar capacitado para cuidar de los menores y disponer de medios para poder contabilizar el trabajo de camarero con su deber de ser padre.

 Pero la Audiencia ha sido tajante “No dudamos de la idoneidad de don Alfredo para cuidar de sus hijos. Tiene aptitud y plena disposición para cuidar perfectamente de sus hijos. El problema es el tiempo del que dispone. Sí, en su situación laboral actual, pese a la ayuda familiar, vemos que puede ser contraproducente la adopción de dicha custodia. Y ello por las razones que exponemos a continuación.”

En primer lugar, comienza apuntando la Audiencia la decisión a tomar sobre la guarda y custodia descansa en el estado de hecho presente, actual.  El progenitor asegura que sólo trabajaba a tiempo parcial, que cuenta con el apoyo de una familia extensa y que hará todo lo posible para remover los obstáculos existentes y flexibilizar sus horarios.

La Audiencia, no obstante, no es tan optimista. El Tribunal destaca  la delegación de los menores debe ser puntual , no total, y que debe atenerse al estado actual de las cosas, y no a “hechos futuribles” que pueden ocurrir o no, tal y como ha establecido el Supremo y la jurisprudencia menor en numerosas ocasiones, ya que en estos casos se activa el principio favor filii para actuar a favor del interés de los menores.

Asimismo, continua recalcando la Audiencia que ha quedado probado que el hijo mayor Sergio de diez años ante la trabajadora social ya había manifestado que le gustaría pasar más tiempo con su padre pero no había podido hasta el momento.

En este mismo sentido, afirmaba la Audiencia que:“en alguna ocasión, los hijos no han ido al colegio porque el padre se habla quedado dormido. Él mismo, con una probidad que le honra, lo ha reconocido”.”

Por todos estos motivos y tras estudiar el informe pericial, la Audiencia Provincial de Badajoz decidió el 9 de julio de este mismo año, estimar el recurso de apelación interpuesto por la madre de los menores contra la sentencia de 28 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz en el procedimiento de guarda y custodia 716/2016 y revocarle la custodia a Don Alfredo.

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