La publicidad de tono excluyente y la exageración publicitaria

Profesora de Big Data Jurist, Dña. Marta García Mandaloniz

Director de Big Data Jurist, Catedrático D. Carlos Lema Devesa

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PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE.

  1. FIGURAS AFINES.
  2. REQUISITOS ESPECIALES DE LICITUD

PUBLICIDAD EXAGERADA.

  1. NOTAS CARACTERÍSTICAS.
  2. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE EXAGERACIÓN.
  3. RECONOCIMIENTO LEGAL.
  4. JURISPRUDENCIA SOBRE EXAGERACIÓN PUBLICITARIA.

 

PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE.

El término “publicidad” puede definirse, conforme a la tercera acepción que ofrece el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como la “divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores y usuarios”. La publicidad comercial funciona como instrumento de la competencia, en aseveración de BROSETA PONT y MARTÍNEZ SANZ. La actividad publicitaria se alza en elemento esencial para el desenvolvimiento de la competencia en el tráfico económico, en tanto su finalidad principal es la promoción de bienes y servicios, a efectos de impulsar su contratación en el mercado. Como acto de competencia, el artículo [[idrelit:6640701]]2[[/idrelit:6640701]] de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de la publicidad (LGP) –en línea con el artículo 2.a) de la Directiva 2006/114/CE– entiende por “publicidad” la comunicación realizada en el ejercicio de una actividad comercial con el propósito último de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, servicios, derechos y obligaciones por parte de los destinatarios; quienes son entendidos de manera general, por este artículo [[idrelit:6640700]]2[[/idrelit:6640700]] LGP, como “las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o las que éste alcance”.

Con el fin de lograr esta finalidad esencial, la actividad publicitaria informa, ilustra y atrae, induce o persuade. En efecto, “la publicidad, como acto de competencia, es una técnica de comunicación de mensajes persuasivos, inductores a inclinar la voluntad del destinatario en un determinado y concreto sentido u orientación”, en palabras textuales de ALONSO ESPINOSA. La triple función informativa, ilustrativa y seductora que, por definición, cumple la publicidad comercial es cumplida también por la denominada “publicidad excluyente” o, de modo más exacto, “publicidad de tono excluyente” (LEMA DEVESA).

  • La información, ilustración y persuasión o seducción se ensalzan en la publicidad de tono excluyente por medio de la utilización de adverbios o adjetivos en grado superlativo (como “el mejor”, “el mayor”, “el más barato”, “el más seguro”, “el más rápido” o “el más moderno”). Estaríamos en presencia, en tal caso, de la “publicidad superlativa”. Siendo superlativa, fue definida como publicidad de tono excluyente la afirmación (engañosa) de ser “la silla infantil más segura del mercado”, que se encargó de enjuiciar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) de 2 de julio de 2009. De la misma sección de esta Audiencia Provincial fue la sentencia de 18 de diciembre de 2012 que calificó como publicidad (engañosa) de tono excluyente la expresión “el servicio más rápido y exclusivo de urgencias a domicilio”. De la Audiencia Provincial de Málaga es la sentencia de 16 de septiembre de 2010 que determinó de tono excluyente (asimismo engañoso) la frase: “la mejor cadena de tiendas de golf en el mundo”. En el Juzgado de lo Mercantil de Madrid ha recaído la sentencia de 3 de septiembre de 2015 calificando en igual sentido los mensajes “el mejor afeitado para tu piel” y “el mejor de todos los tiempos”.
  • La publicidad de tono excluyente también puede ser en grado comparativo (“publicidad de tono excluyente-comparativo”) o en grado positivo (“el primero”, “el principal”, “el único”). Ejemplos judiciales de la utilización de adverbios o adjetivos en grado positivo se recogieron en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante de 16 de marzo de 1994 (“la única que cumple todas las normas de seguridad”), de Badajoz de 24 de enero de 1997 (“únicos legalmente autorizados”) o  de Barcelona de 14 de septiembre de 1998 (“único curso autorizado”).
  • El empleo de un artículo determinado (en masculino o femenino, singular o plural) se entiende como publicidad de tono excluyente cuando se pone énfasis (por ejemplo, con mayúscula, negrita o cursiva) en dicho artículo. Ello de conformidad con las pioneras Resoluciones del Jurado Central de la Publicidad de la década de los años setenta; a saber: el caso Bitter Cinzano (“el” bitter), Resolución de 14 de diciembre de 1972; el caso Vichy Catalán (“el” agua mineral), Resolución de 4 de abril de 1975; el caso flan Dhul (“el” auténtico flan de huevo), Resolución de 20 de junio de 1975; o el caso Schweppes (es “la” tónica) o la Resolución de 14 de noviembre de 1975. En fechas más recientes, destacaría, asimismo, la Resolución del Jurado de la Publicidad (sección 3ª) de 9 de julio de 2003 en el caso “San Miguel Fábrica Cerveza y Malta, S.A.”, con un pronunciamiento en tal sentido acerca de la siguiente aseveración: “la sin auténticamente 0´0”.
  • El uso de adverbios y vocablos como “por fin” o “solo” también es práctica habitual. Así, la expresión “solo nukete imita a la perfección tu pecho” –luego sustituida por “nukete solo imita la perfección de tu pecho– fue considerada como un supuesto de publicidad de tono excluyente (engañosa) por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) de 22 de marzo de 2000. Asimismo, en la sentencia de 18 de diciembre de 2012 de esta Audiencia el mensaje “solo asistencia sanitária dispone de un servicio de neonatología privado y exclusivo” fue considerado de tono excluyente (también engañoso).

Con cualquiera de los modos descritos el anuncio de tono excluyente confiere énfasis en informar que los productos o servicios ofrecidos son inmejorables en el mercado. “El anunciante se propone […] destacar la posición de predominio que ocupa en el mercado”, según expresara la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 26 de octubre de 2004.

En el concepto doctrinal –a falta de un concepto legal– que proporcionara, en un primer momento, el profesor FERNÁNDEZ-NOVOA, la “publicidad de tono excluyente” fue entendida como la publicidad “que atribuye al empresario anunciante la posición preeminente dentro de un determinado sector del mercado” y a través de la cual se “pone de manifiesto ante el gran público de los consumidores que sus artículos no pueden ser superados por los artículos de sus competidores”.

De manera precisa, de acuerdo con el profesor LEMA DEVESA, la “publicidad de tono excluyente” es “toda alegación con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza; y a través del cual se manifiesta que la empresa, el producto o servicio anunciados ocupan la posición preeminente en el mercado; posición que no es alcanza por ningún competidor o, en su caso, por un círculo limitado de competidores”.

 

  1. FIGURAS AFINES.

De la última definición transcrita se desprenden las características principales que permiten diferenciar a la publicidad de tono excluyente de otras figuras afines, en particular, de la incitación publicitaria a contratar, del juicio estimatorio publicitario, de la exageración publicitaria, de la autocomparación y de la equiparación publicitaria (LEMA DEVESA).

  • En primer término, la publicidad de tono excluyente se distancia de la incitación publicitaria a contratar en cuanto la primera incluye un contenido informativo que no está presente en la incitación a contratar.
  • En segundo término, que la alegación sea comprobable es nota propia de la publicidad de tono excluyente y no del juicio estimatorio, que no es posible corroborar. En efecto, los juicios estimatorios tienen un carácter subjetivo carente de un contenido fáctico comprobable que permite su diferencia con la publicidad de tono excluyente.
  • En tercer término, de la publicidad exagerada se separa (a veces, no sin dificultades) la publicidad de tono excluyente por ser ésta última y no la primera tomada en serio por el público, como habrá posteriormente ocasión de profundizar.
  • Por otro lado, hay autocomparación y no publicidad excluyente cuando se ponen en comparación los propios servicios o productos del anunciante destacando las novedades o mejoras alcanzadas respecto de las versiones anteriores de esos mismos productos o servicios. Tanto la autocomparación como la publicidad de tono excluyente son lícitas, salvo que resulten engañosas.
  • Finalmente, no sin gran dificultad y sí con gran atención y cautela hay que tratar de diferenciar la publicidad de tono excluyente de la equiparación publicitaria. Mientras que en la publicidad de tono excluyente se ensalza el producto o servicio ofrecido o la propia empresa indicando, en ambos casos, que se ocupa una posición preeminente en el mercado respecto de todos o de un grupo de competidores; en la equiparación el anunciante asevera que forma parte de un grupo preeminente, pero no indica que sea superior a todos o algunos de los competidores.

Pero, la anterior línea divisoria se difumina cuando se emplea un comparativo negativo (del estilo a “no existe nadie mejor”). Aun cuando en algunos supuestos pudiera haber comparación en la publicidad de tono excluyente (estando, en tal caso, en presencia de la “publicidad de tono excluyente-comparativo”) esta alusión a los competidores sería en todo caso indirecta, sin un componente denigrante automático, “aunque sería preciso, en todo caso, que los consumidores reconocieran como aludidas a determinadas empresas competidoras”, en precisión incluida por LEMA DEVESA.

En la modalidad específica de publicidad de tono excluyente-comparativo se aplicaría el régimen jurídico de la publicidad comparativa, aunque ésta y aquélla sean en general figuras distintas. La distinción general de las figuras proviene de la base de que en la publicidad de tono excluyente, aun habiendo confrontación pública, no hay referencia concreta directa y explícita a los competidores ni comparación propiamente dicha de las ventajas de los productos o servicios propios respecto de las desventajas de los productos o servicios del competidor, conforme remarcara MASSAGUER FUENTES. Aun cuando también sea cierto que todo anuncio de tono excluyente conlleva como efecto secundario ciertas referencias comparativas, siempre genéricas, indirectas e implícitas, en la matización insertada por TATO PLAZA. Bien que con este efecto secundario, el efecto principal de la publicidad de tono excluyente no es la comparación sino la preeminencia. Con una mera alusión genérica a los competidores no surgiría la publicidad comparativa sino probablemente la de tono excluyente, como advierte LEMA DEVESA. Este último autor alude a algún supuesto (como el de “la mejor hoja de afeitar del mundo”) resuelto por el Jurado Central de Publicidad como publicidad comparativa en el que no hubo referencia inequívoca a uno o varios competidores, por lo que, en su opinión, debió calificarse como publicidad de tono excluyente. Solo en determinados supuestos (los de tono excluyente-comparativo) pudiera haber, asimismo, comparación si hubiera una referencia inequívoca al competidor.

En cualquier caso, ni una (la publicidad de tono excluyente) ni otra (la publicidad comparativa) pueden ser engañosas para ser lícitas. Téngase presente que la publicidad comparativa, directa e indirecta, para ser lícita ha de cumplir el requisito de objetividad. Además, las características objeto de la comparación han de regirse por la pertinencia, la esencialidad, la verificabilidad y la representatividad; no pudiendo ser, en consecuencia, la publicidad comparativa engañosa ni denigrante o desacreditativa, ni adhesiva ni confusionista. Efectivamente, según el artículo 4 de la Directiva 2006/114/CE, la publicidad comparativa está permitida cuando reúna los siguientes requisitos: que no sea engañosa; compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad; compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas; no sea desacreditativa ni denigrante; no obtenga indebidamente ventaja de la reputación ajena; no dé lugar a confusión; y no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o servicio de una marca (o, en su caso, un nombre comercial) protegida. La publicidad de tono excluyente ha de desenvolverse también dentro de los contornos de la lealtad y la licitud, aun cuando no se encuentre sometida al cumplimiento de los requisitos de validez propios de la publicidad comparativa (MASSAGUER).

  1. REQUISITOS ESPECIALES DE LICITUD.

Como toda actividad publicitaria de cariz comercial, la publicidad de tono excluyente ha de ser lícita. Será lícita si no resultara engañosa. Resultará engañosa si no fuera cierta la posición privilegiada, predominante o preeminente en el mercado. El test a aplicar es el de la verdad o falsedad. CUESTA RUTE puntualiza que la licitud de la publicidad excluyente deriva de si son verdaderas las características o circunstancias del bien o servicio, siempre que impliquen una ventaja real. En la hipótesis de falsedad, la publicidad de tono excluyente se entendería como una “subhipótesis de la publicidad engañosa”, en expresión recogida del profesor LEMA DEVESA. En la gráfica teoría de los círculos concéntricos, dentro del círculo superior de la publicidad ilícita estaría englobada la publicidad engañosa y, dentro de ésta, el círculo menor lo formaría, en determinados supuestos, la publicidad de tono excluyente.

Para ser lícita, por no ser falaz, la publicidad de tono excluyente ha de cumplir los seis siguientes requisitos especiales que enumera LEMA DEVESA: primero, que exista una ventaja considerable respecto de los competidores; segundo, que no se ensalcen ventajas o circunstancias insignificantes o accesorias del producto, servicio o empresa; tercero, que no se realcen caracteres que sean comunes al género de productos o a la clase de servicios publicitados; cuarto, que no exista una neutralización de las ventajas por las desventajas, es decir, que no se omitan desventajas esenciales del producto o servicio; quinto, que se concreten las empresas, los productos o los servicios de los competidores respecto de los que se informa de la posición preeminente alcanzada; y, sexto y último, que la posición preeminente haya sido alcanzada por medios lícitos.

No cumpliéndose uno o varios de los anteriores seis requisitos especiales de licitud, la publicidad de tono excluyente sería ilícita. La publicidad ilícita, por engañosa, cuenta con el reproche civil de la LGP. El artículo [[idrelit:6640699]]3[[/idrelit:6640699]] LGP está dedicado, en general, a estipular la ilicitud de la publicidad. Dentro de los variados supuestos de publicidad ilícita que contempla este precepto, se recoge, en la letra e), la publicidad engañosa. En la redacción que ofreció al artículo 3 el artículo 2.1 de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modificó el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, la publicidad engañosa tiene el carácter de acto de competencia desleal, en los términos remitidos que dispone la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal (LCD). Por consiguiente, por mor de esta Ley de 2009, la LGP consiente que la tipificación de la publicidad engañosa la materialice la LCD.

En la redacción que al artículo [[idrelit:6640693]]5[[/idrelit:6640693]] LCD, sobre los actos de engaño, otorgó también la Ley 29/2009, es desleal, por ser engañosa, “cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”. Para ello, ha de incidir en alguno de los aspectos que este artículo [[idrelit:6640692]]5[[/idrelit:6640692]] LCD enumera en las ocho letras de su apartado primero y, entre los que subrayamos, la existencia o la naturaleza del bien o servicio; las características principales del bien o servicio; el precio; o la naturaleza, las características y los derechos del empresario.

En suma, los actos de engaño pueden ser definidos como el empleo o la difusión de alegaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas (engaño por silencio, conforme al artículo [[idrelit:6640691]]7[[/idrelit:6640691]] LCD) y cualquier otro tipo de práctica susceptible de inducir a error a los destinatarios, sobre la naturaleza y las características de los productos y, en general, sobre las ventajas (de precio, por ejemplo) ofrecidas. Estos actos de engaño alcanzan trascendencia práctica mediante la actividad publicitaria. Ahora bien, en la LGP la publicidad engañosa se desgrana de la publicidad desleal, al aparecer en la letra e) del artículo [[idrelit:6640698]]5[[/idrelit:6640698]] LGP separadas, aun cuando esté una (la engañosa) seguida de la otra (la desleal). De este modo, parecería que la publicidad engañosa se caracterizaría en la LGP como una modalidad de publicidad ilícita distinta de la publicidad desleal, mientras que para la LCD los actos de engaño serían una de las clases de actos tipificados como desleales. Ahora bien, para hallar concordancia final la LGP remite expresamente a la LCD, con lo que puede considerarse que la publicidad ilícita contemplada en la letra e) del artículo [[idrelit:6640697]]5[[/idrelit:6640697]] LGP y, por ende, la publicidad engañosa es desleal. Más aún, el artículo [[idrelit:6640690]]18[[/idrelit:6640690]] LCD considera que toda “la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal”.

Ni la LCD ni la LGP configuran una definición legal de “publicidad engañosa”. No obstante, del texto del artículo 2.b) de la Directiva 2006/114/CE ha venido desprendiéndose que es falaz aquella publicidad que induce efectivamente o puede inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de afectar su comportamiento económico, o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a uno o varios competidores.

El perjuicio al competidor sería uno de los efectos, como expresa la norma comunitaria y expresaba la normativa interna, y como se desprendiera de sentencias como las de las Audiencias Provinciales de Valencia de 13 de octubre de 1997 o de Baleares de 11 de febrero de 1998. No obstante, el perjuicio al competidor no se alzaría en el dato relevante. En el parecer expresado por LEMA DEVESA, no debió incluirse este dato del perjuicio al competidor, por superfluo, en la definición legal de la primera versión del artículo [[idrelit:6640696]]4[[/idrelit:6640696]] LGP; aun siendo consciente de que su inclusión fue debida a la fiel transposición del artículo 2 de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, luego modificada por la Directiva 97/55/CE y derogada por la Directiva 2006/114/CE. Recogiendo esta doctrina, la Audiencia Provincial de Madrid subrayó en sentencia de 26 de octubre de 2004 “la condición superflua de la exigencia según la cual, para que exista publicidad engañosa, se puede perjudicar a un competidor”. “El perjuicio del competidor es un efecto reflejo de la publicidad engañosa”.

Es la influencia en el comportamiento económico de los destinatarios el elemento clave. El presupuesto básico es la inducción o la susceptibilidad de inducción a error capaz de influenciar el comportamiento económico de los destinatarios, en cuanto determinante de la toma de decisiones acerca de la adquisición de los bienes o servicios. Hay publicidad engañosa cuando hay inducción a error o susceptibilidad de inducción a error, sin necesidad de acreditar la existencia de reclamaciones de consumidores ni de hacer estudios de mercado, de acuerdo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de octubre de 1997. Ello es así aunque no exista negligencia ni dolo. También es así aun cuando las manifestaciones o alegaciones sean correctas y veraces (art. 6.1. Directiva 2005/29/CE y art. [[idrelit:6640689]]5.1[[/idrelit:6640689]] LCD) (SÁNCHEZ RUIZ); no rigiendo el principio de veracidad que estuvo previsto en el artículo 8 del derogado Estatuto de la Publicidad de 1964.

Además de “por acción”, publicidad engañosa pudiera haber “por omisión”. En este último supuesto se omite u oculta “información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa”, en la literalidad del artículo [[idrelit:6640688]]7.1[[/idrelit:6640688]] LCD. El silencio provoca una falsa impresión o suscita en el público expectativas razonables que el anunciante luego no puede satisfacer (SÁNCHEZ RUIZ). Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de octubre de 1991, en el asunto Citröen (luego confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1995) “ni un duro hasta abril”, afirmó que la publicidad no era engañosa porque en un tipo de letra más pequeño se aclaraba que era “salvo entrada” de una determinada cantidad de dinero. Para calificar una omisión como desleal, por engañosa, debe atenderse al contexto en el que se produce, a sus características y circunstancias, así como a las limitaciones (de espacio o tiempo) del medio de comunicación empleado, en la especificación que incluye el artículo [[idrelit:6640687]]7.2[[/idrelit:6640687]] LCD, en concordancia con el artículo 7.1 de la Directiva 2005/29/CE. Además y, en todo caso, los datos silenciados deben ser “fundamentales” y no “accidentales o intranscendentes”, como resaltara la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de octubre de 2004.

Sea por acción o por omisión, el quid de la cuestión para decretar el engaño es la alteración del comportamiento económico de los destinatarios. En lo que a los destinatarios se refiere, el barómetro a emplear es el consumidor medio, según la indicación del artículo [[idrelit:6640686]]4.2[[/idrelit:6640686]] LCD. Los tribunales son los competentes “para determinar la reacción típica del consumidor medio en un caso concreto”, en palabras del Considerando 18º in fine de la citada Directiva 2005/29/CE. A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 16 de julio de 1998 (recaída en el asunto C-210/96), el “consumidor medio” viene siendo definido como “aquél normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”. El eco llega a la Exposición de Motivos de la Ley 29/2009 cuando reitera que es el “consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos”. En definitiva, por “consumidor medio” puede entenderse aquél que ni presta una atención desmedidamente minuciosa a la publicidad ni tampoco tiene una actitud de ingenuidad, en el sentido de ser capaz de percibir si la publicidad resulta o no exagerada (LEMA DEVESA). Si la publicidad no fuera susceptible de afectar al comportamiento económico del consumidor medio, en vez de ante la publicidad ilícita, nos toparíamos de frente con la publicidad exagerada.

PUBLICIDAD EXAGERADA.

 

En un contexto de cada vez mayor complejidad y saturación publicitaria surgen variadas estrategias para tratar de llamar y atraer la atención de los consumidores hacia los productos o servicios anunciados con vistas a rentabilizar los altos gastos que para la divulgación asume la empresa anunciante. Entre esas estrategias empresariales es habitual utilizar para la persuasión la exageración. Cuando en la actividad comercial se realizan alabanzas excesivas mediante expresiones genéricas inocuas, sin influencia en las preferencias de los consumidores a la hora de decantarse por determinados productos o servicios, nos topamos de frente con la publicidad exagerada. El público destinatario suele discernir cuándo la publicidad es exagerada y, cuando lo es, no la toma en serio. En efecto, aun cuando la exageración publicitaria tenga un contenido informativo, más o menos genérico, cuyo núcleo central sea verdadero y comprobable de manera completa o parcial, el público no es llevado a engaño porque no le confiere seriedad (LEMA DEVESA).

De este modo, la publicidad exagerada no sería publicidad engañosa y, en consecuencia, no sería publicidad ilícita. En suma, siendo considerada la publicidad como exagerada es, como regla general, lícita. La excepción a la regla general de la licitud de la exageración vendría dada por aquel supuesto en que pudiera inducir al consumidor a un juicio errado. Cuándo deja de ser exageración para convertirse en engaño (efectivo o potencial) relevante es cuestión no siempre fácil de resolver. La “llave” para deslindar en cada caso la exageración del engaño –se reitera– la tiene la inducción o susceptibilidad de inducción a error relevante al consumidor. En aquellos supuestos concretos en que confluyan exageración y engaño, la licitud deja paso a la ilicitud.

Por “exageración” entiende la Real Academia de la Lengua Española el “concepto, hecho o cosa que traspasa los límites de lo justo, verdadero o razonable”. Pero, no se encuentra en el ordenamiento jurídico-privado un concepto de “publicidad exagerada”. Conviene, en consecuencia, acudir a las definiciones que nuestra mejor doctrina mercantilista –en la dirección de las pautas marcadas por la doctrina alemana (ULMER y REIMER )–, ha ido perfilando con el transcurso del tiempo.

El profesor FERNÁNDEZ-NOVOA demarcó la exageración publicitaria “cuando el público considera un anuncio como un elogio altisonante y carente de fundamento objetivo, [esto es] cuando el anuncio no es tomado en serio ni al pie de la letra por parte del público”, en línea con lo que había dictaminado la sentencia del Tribunal Supremo del Reich alemán de 18 de septiembre de 1931, que tiempo después se encargaría de recoger la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 26 de octubre de 2004. Que la exageración no es una declaración objetiva, lo enfatizaron CLOW y BAACK, para diferenciar la exageración de la aseveración que sí sería una “declaración basada en hechos que se pueden probar”. Sin embargo, en el minucioso análisis de la primera definición transcrita, el profesor LEMA DEVESA matizó que la mención a la carencia de un “fundamento objetivo” debiera eliminarse, en tanto la exageración sí se basaría en elementos objetivos comprobables. A su parecer, sería, precisamente, la existencia de esa base objetiva la que permitiría diferenciar la exageración publicitaria del juicio estimatorio, sostenido éste último sobre una base subjetiva configurada por opiniones o juicios de valor. En suma, una alegación objetiva, concreta y comprobable hay en la exageración publicitaria, como la hay también en la publicidad de tono excluyente.

  1. NOTAS CARACTERÍSTICAS.

De la anterior definición y matización doctrinales se desprenden las tres notas características claves de la publicidad exagerada. Siguiendo a LEMA DEVESA, la primera de ellas sería que existe un contenido objetivo y comprobable de forma total o parcial; la segunda, que posee un núcleo fáctico verdadero; y, la tercera, que el público no la toma en serio.

  • Respecto del primero de los caracteres, es preciso resaltar que el contenido de la exageración es informativo. Este rasgo básico de la exageración no lo contiene ni el juicio estimatorio ni la incitación publicitaria a contratar. Esta última, sin contenido informativo, simplemente exhorta a comprar.
  • Por lo que hace a la segunda de las características, hay que reiterar la existencia de un núcleo verdadero. Hay verdad, aunque exagerada. Habiendo verdad y no induciendo a error al consumidor, la publicidad exagerada no se considera engañosa y, por correlación, será lícita, por inocua. CUESTA RUTE incide en que las exageraciones clásicas están permitidas por inocuas, al no tener capacidad de influir en el mercado; no siendo, por consiguiente, engañosas.
  • La tercera de las notas a destacar es que la exageración publicitaria no es tomada en serio por los consumidores, a diferencia de lo que sucede con la publicidad de tono excluyente, antes analizada. Esta última nota esencial hace, en efecto, divergir a la publicidad exagerada de la publicidad de tono excluyente y, en consecuencia, separa sus respectivos regímenes jurídicos.
  1. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE EXAGERACIÓN.

Una vez que ha sido previamente demarcada la exageración publicitaria de otras formas de publicidad colindantes, conviene enumerar y analizar los criterios generales que determinan la existencia de la exageración, en línea con los planteamientos que delinea LEMA DEVESA.

  • El primero de los criterios queda referido a la naturaleza, configuración y composición del anuncio. Siendo la publicidad gráfica, por imágenes o viñetas, en vez de escrita o textual, resulta habitual e, incluso, “inherente” a ella un cierto punto de exageración. No obstante, también con las imágenes, viñetas o cómics de las que se derive comicidad pudieran existir determinados casos de ilicitud; como, por ejemplo, sucedió en el asunto resuelto por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid de 16 de julio de 2002.
  • El segundo de los criterios entronca con la estructura y el significado del anuncio. Mediante el uso de expresiones generales o imprecisas la exageración es propensa a figurar mientras que con alegaciones específicas sobre una característica particular del producto o servicio anunciado la exageración tiende a desparecer, pudiendo aparecer, en su lugar, la publicidad de tono excluyente.
  • La tercera y cuarta de las pautas generales guardan estrecha relación, en tanto que emplean bien el humor, en forma de tiras satíricas, irónicas, anecdóticas o chistosas, o bien la retórica y los versos, con pareados, rimas y estribillos de fácil recordatorio por el público. El cuidado ha de extremarse con los versos porque, siendo rápidos de memorizar, si hubiera alguna alegación inexacta el consumidor podría verse influido en sus decisiones de compra. Cuidado, asimismo, hay que poner con los anuncios en los que las locuciones de carácter jocoso vienen acompañadas de expresiones de carácter serio, por cuanto, entonces, en vez de exagerada, la publicidad habría de ser calificada de tono excluyente.
  • La repetición de locuciones que sean habituales en la publicidad en general o que resulten comunes en la publicidad del sector económico del que se trate, así como la repetición de superlativos, es la siguiente pauta que puede advertir que se está en presencia de una exageración. Y ello aun cuando en el pasado, el Jurado Central de la Publicidad considerara de irrelevancia, en su Resolución de 14 de diciembre de 1972, el hecho de que “los empresarios empleasen en su publicidad un lenguaje excluyente similar al enjuiciado”.
  • El sector económico en el que opera el anunciante o la naturaleza del producto o servicio anunciado es criterio que también hay que tomar en consideración a la hora de decretar la existencia o no de exageración publicitaria. Así, mientras que hay áreas comerciales proclives a la exageración como, por ejemplo, las relativas a los espectáculos, a los perfumes o a los detergentes para la ropa, existen otras áreas en las que no es admisible exagerar, tales como las áreas farmacéutica o medicinal. No se olvide, además, que en lo que se refiere a los medicamentos, su publicidad deberá incluir la serie de advertencias que prescribe el artículo 80 del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.
  • Por otro lado, la dimensión y relevancia de la empresa anunciante es otra de las pautas aquí a considerar. En este sentido, las alegaciones que se realizan por parte de una empresa de gran dimensión y relevancia en el mercado tienden a ser tomadas más en serio que aquéllas otras efectuadas por empresas anunciantes de menor tamaño y grado de conocimiento por el público. Por eso, advierte MASSAGUER que es conveniente extremar la prudencia cuando las manifestaciones sean precisas y provengan de empresas anunciantes que gozan de reconocimiento por parte de los destinatarios.
  • Por último, la naturaleza y dimensión del medio de comunicación a través del cual se hace la difusión de la publicidad también es elemento notable, en tanto los medios masivos, tales como la radio o la televisión, suelen ser tomados más en serio que los canales de difusión alternativos minoritarios. Pero, más aún que el tamaño del medio de difusión, la línea editorial puede alzarse en dato sobresaliente determinante de la exageración, conforme al parecer de SÁNCHEZ RUIZ.
  1. RECONOCIMIENTO LEGAL.

Los planteamientos generales descritos sirven para determinar la existencia, en su caso, de publicidad exagerada. Siendo calificada como exagerada la práctica comercial es lícita a priori, según hubo ocasión de avanzar. La publicidad comercial exagerada, mediante astucias lícitas del anunciante, encajaría en el “dolus bonus” que acarrea un engaño relativo tolerable, en virtud del brocardo jurídico romano “dolus bonus, dolus consentito” y en atención a los artículos [[idrelit:6640695]]1269[[/idrelit:6640695]] y [[idrelit:6640694]]1270[[/idrelit:6640694]] del Código Civil.

De manera expresa, el artículo 5 de la Directiva 2005/29/CE –dedicado a la prohibición de las prácticas comerciales desleales– alude en su apartado tercero a la “práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal”. Prácticamente en idénticos términos, el artículo [[idrelit:6640685]]4[[/idrelit:6640685]] LCD (sobre la cláusula general de los actos de competencia desleal) –incorporado, en su redacción actual, por el artículo primero, apartado cuarto, de la Ley 29/2009– se refiere en su apartado tercero, in fine, a esta práctica habitual y legítima de efectuar en la publicidad afirmaciones exageradas o afirmaciones sin pretensión de que se realice una interpretación literal. Este reconocimiento legal enlaza en los preceptos (comunitario e interno) antedichos con “las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa […] el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerable” (por discapacidad o por tener afectada su capacidad de comprensión, por edad o por credulidad), evaluadas “desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo”. Todo ello sin perjuicio, precisamente, de las prácticas publicitarias exageradas, usuales y legítimas.

  1. JURISPRUDENCIA SOBRE EXAGERACIÓN PUBLICITARIA.

Son los consumidores (en el parámetro del consumidor medio) quienes, en último extremo, deciden si la publicidad es o no es exagerada, en cuanto que la determinación de la exageración no constituye un prior sino un posterior. En palabras de MASSAGUER, “la separación entre la exageración publicitaria y la publicidad de tono excluyente no es en absoluto una tarea sencilla: el linde entre una y otra está marcado por el crédito que el destinatario concede al mensaje y, en consecuencia, solo puede trazarse caso por caso, en atención a las particulares circunstancias que concurran en el supuesto considerado”. Por consiguiente, se requiere realizar, acto seguido, un repaso final por algunas de las principales sentencias y resoluciones que han ido dictándose para cada caso particular.

El repaso comienza por las primigenias resoluciones del Jurado Central de Publicidad recaídas en las décadas de los años sesenta y setenta del siglo pasado (LEMA DEVESA). La primera a la que hacemos mención es a la Resolución de 3 de febrero de 1967, en el caso “Comercial Nestlé, S.A.” donde se afirmaba que Nescafé era “único en aroma, delicioso en sabor”. La segunda, la Resolución de 2 de julio de 1974, en el caso “Pantén, S.A.”, donde se aseveró que el champú Pantén daba “el aspecto limpio y sano de la primera juventud”. Después, en una Resolución de 13 de noviembre de 1975, en el caso “Gillete Española, S.A.”, se afirmó que el champú Activ “sí elimina la caspa”, según el testimonio de “miles y miles de personas”.

Huelga recordar que la publicidad cuenta en la actualidad con un instrumento de carácter autorregulador enmarcado en la Asociación de Autocontrol de la Publicidad. Conocido es que, desde su creación el 13 de junio de 1995, Autocontrol proporciona un mecanismo de resolución extrajudicial de las controversias a través del Jurado, que se comporta como un órgano de control independiente resolviendo las reclamaciones mediante la aplicación de Códigos de conducta, y cuyas resoluciones, sin ser laudos arbitrales, resultan vinculantes.

Entre las primeras Resoluciones en la que el Jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad tuvo que determinar si había publicidad exagerada destacan las de 18 de noviembre de 1997, sobre una compañía área, y la de 22 de noviembre de 1997, referente al gas natural. En ésta última el Jurado negó que la publicidad tuviera el calificativo de exagerada. Las razones que esgrimió para la negación fue, por un lado, que se trataba de un producto técnico y, por otro, que el anuncio añadía, a la expresión “tarde o temprano todas las calderas de calefacción utilizarán gas natural”, los emblemas tanto de la Comunidad de Madrid como del Ayuntamiento de Madrid.

Al margen de las Resoluciones enunciadas, conviene priorizar que el Tribunal Supremo se enfrentaba por primera vez a un supuesto de exageración publicitaria en su sentencia de 24 de febrero de 1997 recaída en el asunto “Pepsi-Cola”, referido a un anuncio de esta multinacional que indicaba que “Pepsi es lo de hoy”, que bebiendo Pepsi te sentirás joven y vital y que bebiendo “otra cola” “perderás fuerza y vitalidad”. En este asunto el Tribunal Supremo negó que fuera inequívoca la referencia hecha por Pepsi-Cola a “otro refresco de cola”, cuando Coca-Cola se sintió aludida de manera implícita. El artículo 6 bis de la LGP –introducido por el artículo 9.2 de la Ley 39/2002 en términos amplios y no demasiado correctos, a juicio de TATO PLAZA– entendió (hasta la Ley 29/2009) por “publicidad comparativa” la publicidad que aludiera “explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por él”. En general, no resulta sencillo estipular cuándo hay una alusión implícita a un competidor. En particular, en este caso, pese a la existencia en el mercado de variados refrescos de cola, el consumidor medio bien podía entender que la referencia subyacente era a su gran competidora: Coca-Cola. No obstante, el correspondiente fallo del Tribunal Supremo no lo consideró así. La referencia al competidor, pudiendo ser implícita, ha de ser inequívoca; como había así manifestado la previa sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid de 7 de enero de 1992 recaída en este caso (que había sido revocada por la sentencia de la sección 19º de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de marzo de 1993). El fallo del Tribunal Supremo entendió que la publicidad no era “comparativa porque no identificaba la marca de la competencia ni explícita ni implícitamente”, concluyendo con “el carácter del anuncio como exagerado, ingenuo e inverosímil”. Siendo publicidad exagerada, no había denigración, ni perjuicio acreditado ni engaño.

En efecto, “la exageración publicitaria no puede provocar ninguna creencia acerca de la realidad y, en consecuencia, no es apta para determinar la conducta de los destinatarios en el mercado, de donde se sigue que no constituye un acto de engaño”, en la literalidad de las palabras del profesor MASSAGUER. En suma –esta vez, en el juicio de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 3 de septiembre de 2015–, quedan fuera del alcance de la publicidad engañosa “los mensajes exagerados, por cuanto […] no son capaces de mover el ánimo y la conducta del consumidor medio, en cuanto éste considera tales mensajes poco serios, superfluos o manifiestamente falsos”.

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