Guía para ganar una demanda sobre nulidad de cláusulas abusivas tras pago de hipoteca. Modelo de demanda y jurisprudencia.

 

Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Jurista nominado en los Premios Economist & Jurist de 2020 en la Categoría de Profesor de Casos Reeales.

Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Bufete miembro de Legal Touch, nominado en los Premios Economist & Jurist 2020 en la categoría de Mejores despachos que comparten conocimiento.

Académico de la muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades.

 

RECLAMACIÓN DE NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS UNA VEZ PAGADA LA HIPOTECA

El Tribunal Supremo, en los últimos tiempos y en relación con los productos bancarios cuyas cláusulas abusivas afectan a los consumidores,  nos va acostumbrando a que sus diferentes salas de lo civil y de lo contencioso administrativo, dicten diversas sentencias a favor de los intereses de los consumidores y otras a favor de los bancos, casi alternando a favor y en contra de los bancos, lo que supone un reparto equitativo de victorias procesales a favor de los usuarios de la banca y en contra de los mismos, que como se dice vulgarmente, supone una de cal y una de arena a los efectos de dejar a todos contentos en esta dura lucha que supone proteger al pequeño usuario de los productos bancarios, de las poderosas empresas financieras.

 

Los abogados que luchamos en esta guerra judicial a favor de los pequeños usuarios de productos financieros, tanto de activo como de pasivo, vemos como con estas sentencias del Tribunal Supremo, se van despejando las dudas que se nos plantea sobre la materia, al recibir sentencias contradictorias de los juzgados de un mismo partido y de las salas de unas mismas audiencias provinciales, para resolver litigios similares sobre los mismos productos bancarios, sobre las mismas cláusulas y sobre los mismos supuestos de hecho.

Al hilo de lo expuesto, es digna de comentar en este trabajo, a causa de su insospechada trascendencia para los intereses de los bancos, la última sentencia del Tribunal Supremo, resolviendo el recurso de casación interpuesto por unos consumidores y usuarios de la banca, concretamente titulares de un préstamo hipotecario que ya estaba pagado, reclamando la nulidad de la cláusula suelo del mismo, y en consecuencia a los efectos de esta nulidad, recuperar las cantidades que se le han cobrado de más por el banco hipotecante, a causa de la aplicación del tipo de interés suelo, ya que de habérseles aplicado el tipo de interés pactado referenciado al Euribor durante toda la vida de ese préstamo, las cantidades pagadas por intereses hubieran sido inferiores a las pagadas realmente.

Tal sentencia es de fecha 12 de diciembre de 2019, ha sido dictada por el pleno de la sala de lo civil del Tribunal Supremo con nº 662/2019, resolviendo el recurso de casación 2017/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena .Esta sala vio el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación respecto de la sentencia 114/2017, de 6 de abril, dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 438/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olivenza, sobre nulidad de cláusula suelo, instado por un cliente contra Caja Rural de Extremadura.

Es muy interesante que se haga referencia al supuesto de hecho que dio lugar al litigio, dado que en sí mismo nos puede ayudar a que los clientes con hipotecas ya pagadas en su totalidad puedan reclamar a los bancos, no sólo las cláusulas suelo, sino el resto de las cláusulas abusivas y por tanto nulas, que se encuentren insertas en sus escrituras de hipotecas:

  1. Suscribieron un préstamo hipotecario, a devolver en treinta años, con carencia de seis meses en que solo se satisfarían intereses. El interés pactado era del 4,564% anual para el periodo inicial, hasta una fecha pactada, a partir de la cual el tipo de interés se determinaría por la adición de un diferencial de 0,50% al referencial consistente en el Euribor a un año.
  2. El préstamo hipotecario inicialmente suscrito contenía una cláusula de límites a la variación del tipo de interés aplicable, en los siguientes términos: “3.- limites a la variación del tipo de interés aplicable. Con independencia del tipo de interés resultante de la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites siguientes a los tipos de interés aplicable: tipo máximo de interés: 16% por ciento nominal actual. tipo mínimo de interés: 4,5% por ciento nominal actual”.
  3. Posteriormente, Caja Rural fijó el tipo mínimo en el 3,75% anual.
  4. Los prestatarios solicitaron al banco que dejara sin efecto la cláusula suelo en un escrito que le remitieron, en el que hacían referencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en esa fecha sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo. Esta reclamación no fue atendida, ni siquiera fue contestada.
  5. Posteriormente, los demandantes transmitieron el inmueble hipotecado y cancelaron el préstamo hipotecario.
  6. Con posterioridad a la venta de la finca hipotecada y a la cancelación del préstamo hipotecario, y 18 meses después de la reclamación, Caja Rural dio respuesta a los demandantes, y les comunicó el archivo de la reclamación al haber sido cancelado el préstamo.
  7. El 20 de junio de 2016, los prestatarios presentaron una demanda contra Caja Rural en la que solicitaron que se declarara la nulidad de la cláusula suelo y se condenara a Caja Rural a restituirles las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013, más sus intereses. En esa sentencia, fueron declaradas nulas las cláusulas suelo incluidas en los préstamos hipotecarios, en caso de que no fueran transparentes y que llevaron al Tribunal de Justicia de la UE a obligar a los bancos a devolver el dinero cobrado por ellas con retroactividad total en sentencia de diciembre de 2016.
  8. Para justificar que pidieran la restitución de las cantidades cobradas por Caja Rural desde el 9 de mayo de 2013, en la demanda se hacía referencia a la jurisprudencia de este tribunal en que así se acordaba.
  9. Caja Rural se opuso a la demanda porque el préstamo ya se encontraba extinguido. Además, alegó que las condiciones del préstamo hipotecario fueron negociadas, que la cláusula en la que se establecía el mínimo a la variación del interés era clara y sencilla y que en la escritura los prestatarios reconocieron que habían sido informados de su existencia.

Ante este supuesto de hecho, el Tribunal Supremo dicto la sentencia que comentamos asentando la doctrina en el fundamento de derecho quinto por medio de la cual“… la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva…” con los siguientes fundamentos:

“… 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. 6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe…”

En consecuencia, la conclusión que sacamos ante esta sentencia es que los consumidores que tengan entre las cláusulas de una hipoteca ya pagada, la cláusula suelo, tienen la oportunidad de reclamar al banco prestamista la restitución del dinero indebidamente cobrado aunque el préstamo haya vencido.

La razón es evidente. El Código Civil en su artículo 1301, si la demanda se fundamenta en un «error o vicio del consentimiento (nulidad relativa o anulabilidad) y en la reclamación de los importes pagados de más, a causa de la cláusula suelo, nos fija un plazo de cuatro años para presentar una demanda de nulidad de una cláusula suelo o de otras cláusulas de la hipoteca que sean abusivas para el consumidor y usuario.

El “díes a quo” o  comienzo del plazo para contabilizar los cuatro años y reclamar la nulidad de la cláusula suelo, se inicia desde la consumación del contrato, es decir, desde que hayan terminado los efectos de la hipoteca y no desde que se formalizó la escritura de hipoteca. Si se presenta la demanda, después de pasar los cuatro años desde que se pagó completamente la hipoteca, existirá caducidad de la acción emprendida con la demanda.

Si la reclamación judicial la basamos en la nulidad total de la cláusula nula por falta de transparencia y abusividad de la misma, o (nulidad radical), la acción de la nulidad es imprescriptible por lo que si se solicita en la demanda, como acción principal la abusividad de la cláusula nula (artículos 8, 9 y 10  de la Ley de Condiciones Generales de Contratación),  y subsidiariamente la devolución de las cantidades cobradas de más por el banco hipotecante, no existe plazo para reclamar judicialmente, aunque el préstamo haya vencido y por lo tanto no existe prescripción.

Desde Quercus Jurídico, ya habíamos conseguido sentencias similares con contenido muy parecido a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, tanto en juzgados de primera instancia como en las Audiencias Provinciales, pero la importancia de esta sentencia del supremo a la que hemos hecho referencia, es que es una novedad jurisprudencia del pleno de la sala de lo civil, crea doctrina sobre este asunto tan debatido a favor del consumidor y contra las entidades financieras.

Las consecuencias son increíblemente perjudiciales para los bancos, pero también existen consecuencias a nivel de jurisdicción, ya que esta vía abierta, obliga al Consejo General del Poder Judicial, a mantener aperturados los juzgados especiales en materia hipotecaria que se aperturaron en España, conocidos en muchos partidos judiciales como los juzgados “bis” y que fueron creados en junio de 2017, durante un año más… de momento.

Una vez fijada la doctrina por el Tribunal Supremo sobre la posibilidad de reclamar la nulidad de las cláusulas abusivas existentes en el préstamo hipotecario ya pagado por el consumidor, nos cabe saber cuáles son las clausulas más comunes que obran incluidas en una escritura de préstamo hipotecario, que también son susceptibles de solicitarse su nulidad y por ende la nulidad de sus efectos económicos, lo que conllevará a la devolución por parte del banco prestamista de las cantidades pagadas indebidamente a causa de esas cláusulas nulas, distintas a la cláusula suelo sobre la que versa la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019.

  • Clausula de intereses de demora.
  • Clausula de sumisión al IRPH como índice de referencia de la hipoteca.
  • Clausula de vencimiento anticipado del préstamo.
  • Clausula de gastos de hipoteca asumidos al 100% por el prestatario.
  • Clausula de seguro de vida obligatorio de amortización con entidad aseguradora vinculada al banco prestamista.
  • Clausula de Seguro obligatorio de vivienda responsabilidad a terceros con entidad aseguradora vinculada al banco prestamista.
  • Clausula de garantía personal y afianzamiento solidario de terceros. Doble garantía.

Existen otras cláusulas en los préstamos hipotecarios susceptibles de solicitar su nulidad una vez pagado el préstamo hipotecario en su totalidad, pero la casuística de las minutas entregadas por los bancos a los notarios para confeccionar los préstamos hipotecarios, nos llevaría a relacionar otras muchas más que han de analizarse en cada caso, y esta relación de cláusulas no pretender ser exhaustiva, pero a todas les una condición que se ha de cumplir para poder reclamar al banco judicialmente: cualquier persona, física o jurídica,  que reclame la nulidad de las cláusulas abusivas ha de ostentar la condición jurídica de consumidor o usuario. Aplicación de las normas en defensa de los consumidores y usuarios, dado que la estipulación controvertida se encontrará incorporada en un contrato de adhesión, estando totalmente alejada la finalidad de los mismos de cualquier actividad empresarial o profesional, y todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Real  Decreto  legislativo  1/2007, de 16 de noviembre;  por  el que se aprueba  el texto refundido  de la Ley General para  la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias  (en adelante,  TR LGDCU).

Seguidamente, en relación a esta norma, reproducimos éste y otros preceptos que entendemos son de aplicación en el caso que nos ocupa:

 

” … Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

 A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero· y· cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas  que actúan en un  ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

 

Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

  1. La protección contra  los  riesgos  que  puedan   afectar  su salud  o seguridad.
  2. La protección de  sus  legítimos  intereses económicos y  sociales;  en particular frente  a  las  prácticas  comerciales  desleales  y  la  inclusión  de cláusulas abusivas en los contratos.
  3. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.
  4. La información correcta sobre  los diferentes  bienes o servicios y  la educación y divulgación para facilitar  el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
  5. La audiencia en consulta,   la participación en  el procedimiento  de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y  la representación  de sus  intereses; a través de  las asociaciones,  agrupaciones, federaciones  o  confederaciones de consumidores y  usuarios legalmente constituidas.

f   La protección de sus  derechos mediante procedimientos  eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

 

Artículo  9. Bienes y servicios de uso común.

 

 Los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y  usuarios cuando guarden relación directa con bienes· o servicios de uso o consumo común,  ordinario y generalizado.  

 

Por  tanto,  existe  un  mandato   legal  de protección   prioritaria   de  los  derechos  de los consumidores   y usuarios   respecto  a tales  bienes,  contenido   en  el Artículo  9, del TR.LGDCU.

 

Artículo 80. Requisitos de las Cláusulas no negociadas individualmente.

 

  1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones · públicas y  las entidades y  empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
    1. Concreción. claridad y  sencillez en la  redacción, con posibilidad  de comprensión  directa, sin reenvíos a textos o documentos  que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
    2. Accesibilidad  y  legibilidad, de forma   que permita  al  consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido (. . .).
    3. Buena fe y justo  equilibrio entre los derechos y  obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

 

  1. Cuando se  ejerciten acciones individuales,  en caso de duda sobre el sentido  de  una  cláusula  prevalecerá  la  interpretación  más favorable   al consumidor.

 

De la lectura del artículo 51, en relación con el 53.3,  de la Constitución  Española se deduce que la defensa de los consumidores pasa a ser un principio ordenador del ordenamiento jurídico en un doble sentido: por una parte, obligando al legislador a adoptar ·las   medidas  normativas  precisas  y,  por  otra;  atribuyendo  a  los  órganos encargados de aplicarlas el deber de interpretar la legislación y normativa en un sentido favorable a los legítimos intereses de los misinos, principio reforzado aún más cuando los derechos ·del consumidor guardan relación directa con· un bien o servicio  de uso  común, ordinario y generalizado.

 

La defensa de los consumidores no es sino una de las exigencias que derivan del componente social de nuestro Estado de Derecho que, en palabras del Tribunal Constitucional  «significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría ser siempre el perdedor, para conseguir así la igualdad real o efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art.   9 de  la  Constitución  y  con   ella,  la  justicia» (Sentencia   del   Tribunal Constitucional   123/1992, de 28 de septiembre,  cuya tendencia siguen otras: SS TC 9811993 y 177/1993).

 

Para condiciones generales de la contratación incorporadas a contratos celebrados con consumidores se entiende por cláusulas abusivas, en todo caso, las definidas en el artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores  y Usuarios (LGDCU), según dispone el apartado 2 del artículo  8 de la LCGC,  pero hay que entender que esta remisión lo es al Real Decreto Legislativo 112007 (TR LGDCU).

 

Hemos pues de centrar la atención en el Capítulo II del Título II de esta norma, relativo a las cláusulas abusivas y en particular, en el contenido del artículo 82, dedicado al concepto de tales cláusulas:

 

” 1. Se  considerarán  cláusulas  abusivas  todas  aquellas  estipulaciones  no negociadas individualmente y  todas aquéllas prácticas  no . consentidas expresamente· que,  en contra de las exigencias de la buena fe  causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

  1. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá  la  aplicación  de  las  normas  sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El  empresario   que  afirme  que  una  determinada   cláusula ·  ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

  1. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
  2. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
  3. vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
  4. limiten los derechos del consumidor y usuario,
  5. determinen La falta de reciprocidad en el contrato,
  6. impongan al consumidor y usuario garantías  desproporcionadas o le ·impongan indebidamente la carga de la prueba, ·
  7. resulten desproporcionadas en  relación  con  el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

f    contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable”.

 

3.- La posibilidad de control judicial de las condiciones generales   que se   refieran al   objeto  principal  del contrato: el  doble control de transparencia de la cláusula de intereses de demora.

Aunque en un principio no pueda examinarse la abusividad del contenido de las cláusulas que definan el objeto· principal de un contrato, es posible respecto a esas cláusulas   un doble control  de transparencia,   uno  sobre  su inclusión  en el contrato,   otro sobre  su legalidad:

 

1º.- Control de transparencia entendido como control de inclusión o incorporación al contrato.

 

El artículo7 de la LCGC dispone los requisitos de incorporación a un contrato de las condiciones generales de una forma negativa, según lo siguiente:

 

“No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

 

  1. Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario,  en los términos resultantes del artículo 5.
  2. b) Las que sean ilegibles, ambiguas,  oscuras e incomprensibles, salvo,  en cuanto a estas últimas,  que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por  el adherente y  se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. “

 

Previamente, el artículo 5 de la misma LCGC los establecía de una forma positiva:

 

“Artículo 5 Requisitos de incorporación

La redacción   de  las  cláusulas  generales  deberá  ajustarse  a  los  criterios  de transparencia, claridad, concreción y sencillez”.

 

Por último, en cuanto  a esta  cuestión,  hay que significar que la exigencia de este requisito se da en todo caso,  o, dicho de otro modo, que al derivarse de· la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación,  no se distingue entre adherentes que tengan o no la condición de consumidor o usuario.

 

Los documentos contractuales acompañados a la demanda han de reputarse con toda nitidez como contratos de adhesión impuestos por los predisponentes demandados frente a los usuarios adherentes. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter seriado o en masa de los contratos sometidos a exégesis judicial, cabe recordar en todo caso que según lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

 

2º.-Control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios entendido como control de legalidad.

 

Con independencia de que la cláusula haya superado el anterior control de transparencia, referido, como hemos visto, a su incorporación al contrato, la cláusula de intereses de demoratiene que superar un posterior control de transparencia,  esta vez relacionado con su propia legalidad, y ésta vez sí, referido a contratos celebrados con consumidores y usuarios.

 

Dicho control de transparencia, relativo a su legalidad, está reconocido en el artículo 80.1  del  TR  LGDCU,  dentro del capítulo dedicado a las cláusulas no  negociadas individualmente:

 

“Artículo 80 Requisitos  de las cláusulas no negociadas individualmente.

 

  1. En los  contratos  con  consumidores y   usuarios  que  utilicen cláusulas   no negociadas  ·individualmente,    incluidos  los  que  promuevan   las  Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
  2. a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que,  en todo caso,  deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
  3. b) Accesibilidad y   de forma  que permita  al  consumidor  y usuario  el conocimiento  previo  a la celebración  del contrato sobre su existencia  y contenido.

Sin perjuicio   de  lo  establecido   en  el artículo   63.1,    en·  los  casos  de  contratación telefónica   o electrónica   con  condiciones  generales   será  necesario   que  conste, en los términos  que reglamentariamente   se establezcan,  la aceptación  de todas y cada una de las  cláusulas  del  contrato,   sin  necesidad  de firma   convencional.   En  este  supuesto,  se enviará inmediatamente    al  consumidor   y   usuario  justificación     de  la  contratación efectuada por  escrito  o, salvo  oposición  expresa del consumidor  y usuario,  en cualquier soporte   de  naturaleza   duradera   adecuado  a la  técnica  de  comunicación   a distancia utilizada,  donde  constarán   todos  los términos  de la misma.  La  carga  de la prueba  del incumplimiento   de esta obligación corresponde  al predisponente.

 

El cómputo  del plazo  para  el ejercicio  del derecho  de desistimiento   del consumidor y usuario  en la contratación   telefónica  o electrónica  con  condiciones   generales,   en los supuestos  en  que  reglamentariamente    esté previsto,   se  regirá  por  lo  dispuesto  en el artículo  71.

  1. c) Buena (e y justo equilibrio  entre los derechos  y obligaciones   de las partes.  lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.  “

 

El origen legal de este control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios,  entendido  como  control  de  legalidad,  lo  encontramos  en  la  Directiva. 93/13/CEE, del Consejo,  de 5 .de  abril,  sobre cláusulasabusivas en los contratos celebrados con consumidores  (DOCE núm.  1   095, de 21/04/1993),  en adelante, la Directiva, cuando, al regular los requisitos que deben reunir las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del. Contrato para poder apreciarse su abusividad, establece que no puede apreciarse tal carácter abusivo si las cláusulas están redactadas  de  forma  clara  y  comprensible, o  dicho  al contrario,  solamente de .las cláusulas  contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato que estén redactadas de forma oscura e incomprensible, puede apreciarse su abusividad:

 

Articulo  4.2 Directiva:

“La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte,  ni a los servicios o bienes que hayan dé proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

 

La exigencia de claridad y comprensión de las cláusulas es reiterada por el artículo 5 de  la   Directiva, que  establece,  además,  la  regla  de  interpretación  favorable  al consumidor en caso de duda:

En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas  al consumidor o algunas de ellas consten por escrito,  estas cláusulas deberán· estar redactadas siempre de forma  clara y  comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá  la interpretación más favorable para el consumidor. ”

 

Ese doble papel de control de la transparencia es reconocido en el Informe  de la Comisión   Europea,  de 27 de abril  de 2000, sobre  la aplicación de   la  Directiva   93/13  del Consejo,   de  5 de  abril  de  1993, sobre  las cláusulas abusivas en los contratos  celebrados con consumidores,  cuando establece lo que sigue en su página 18:

 

“3. El principio de transparencia y el derecho a la información

 

De conformidad  con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva,  las cláusulas contractuales propuestas  a  los consumidores deberán  estar redactadas siempre de forma  clara y comprensible.  El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva.

En  efecto,   el principio  de  transparencia puede  aparecer  como  un medio· para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato  (si se analiza en función  del considerando nº 2031) o el contenido de·  /as condiciones contractuales (si se lee en función  del criterio general establecido en el . artículo 3).El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener,  antes de la conclusión del contrato,  la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. ”.

 

Para concluir, la reclamación judicial por parte del consumidor ha de encomendarse a abogados expertos en materia, y a bufetes con cientos sentencias a favor que defiendas lños derechos del consumidor con garantía como Quercus-Superbia Jurídico, siendo Quercus jurídico su marca de derecho bancario y de defensa del consumidor.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliografía

 

1 –  La prueba en el proceso civil

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: José Bonet Navarro

2 –  Sabelotodo de Derecho Civil. 2ª Edición. Actualizada a 2014

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Otros

3-  Derecho del Mercado de Valores

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Eduardo Barrachina

4 –  La cocina de la Justicia

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Jorge Trías Sagnier

5 –  Anales IX (2007-2008) CIDDRIM : Centro para la Investigación y Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Alfonso Hernández-Moreno, Chantal Moll de Alba

6 –  Contratos mercantiles más frecuentes en la empresa

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: David Siuraneta Pérez

7 –  Casos y apuntes de derecho privado

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Purificación Cremades García, Jesús Morant Vidal

8 – La Prueba judicial en el Proceso Civil. Volumen II. Jurisprudencia actualizada, legislación, doctrina y formularios.

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Juan Ramón Medina Cepero

9  –  Instituciones del nuevo proceso civil (Volumen I)

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Jaime Alonso-Cuevillas Sayrol

10 –  Ética y Legalidad en los Negocios

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Emilio Fontela Montes, José Manuel Saiz Álvarez

11 –  Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2ª Edición 2012. Actualizado

Editorial : Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.L.  Autores: Carlos Vázquez Iruzubieta

12 – Base de datos de Jurisprudencia de Global. Economist and Iurist (Casos Reales).

13.- “Invalidez e Ineficacia en el Derecho Contractual de Consumo Español. Análisis de los supuestos típicos de ineficacia en los contratos con consumidores”. Autor: Álvarez Lata, N.: Ed.: Aranzadi, S.A., Pamplona 2004.

14.- “Protección de particulares frente a las malas prácticas bancarias II”. Autor: Cuñat Edo, V. Escuela Judicial: Ed.: Consejo General del Poder Judicial,Madrid 2006.

 

 

 

 

 

 

MODELO DE DEMANDA

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA …………. DE ………

 

  1. …………, procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. ……….., mayor de edad, vecino de …………., Calle ……………., con DNI núm. ………… y DÑA………….. mayor de edad, vecina de …….., Calle ………….. con DNI núm. …………….. representación que me será conferida mediante apoderamiento apud acta otorgado a mi favor y bajo la asistencia letrada de D. …………….., col núm…………. del ICA…, ante el juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO

 

Que por medio del presente escrito, siguiendo expresas instrucciones de mis representados vengo a formular DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO ejercitando ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN con sus correspondientes efectos legales, frente a;

  • La entidad bancaria …………. (anteriormente …………… S.A.), con C.I.F. …….. y con domicilio a efectos de notificaciones sito en el establecimiento de la entidad demandada abierto al público en …….., Calle …………….., efectuando para ello las siguientes consideraciones de carácter fáctico y legal:

 

HECHOS

 

PRIMERO.- Mis representados son empleados por cuenta ajena, y ninguno de ellos posee especiales conocimientos financieros.

 

Igualmente mis mandantes ostentan la condición de consumidores dado que las estipulaciones controvertidas, que a continuación identificaremos, se encuentran incorporadas en un contrato de préstamo hipotecario obtenido para la adquisición de vivienda, estando totalmente alejada la finalidad de los mismos de cualquier actividad empresarial o profesional, y todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TR LGDCU).

 

SEGUNDO.- Mis mandantes, …………….. y ……………… en virtud de escritura pública de obra nueva e independiente y adjudicada a su propietario en virtud de escritura de declaración de obra nueva, en declaración de edificio en régimen de propiedad horizontal, cese de proindiviso y adjudicación, otorgada ante el notario de …………. Don ……………… en día ……………… bajo el nº ………….. de orden de su protocolo, mediante el cual adquirieron su vivienda familiar:

 

“FINCANUMERO CUATRO. – Vivienda, señalada con la letra “…….”, situada en la planta ……… del edificio sito en la calle ……………, en término municipal de ………………INSCRIPCIÓN: en el Registro de la Propiedad de ……….., al tomo …., libro ……, folio ……, finca número …….., inscripción …..

 

El hecho acreditativo de la compraventa, así como el precio convenido para dicha venta aparece reflejado en la estipulación primera y segunda de la escritura de compraventa anteriormente citada. Se acompaña certificado de empadronamiento de los prestatarios como documentos número 1 y 2.

 

TERCERO. –Con la finalidad de financiar la adquisición de la vivienda referida en el hecho anterior, mis representados, ….…………… y ………………, concertaron un préstamo hipotecario con la entidad ……………., actualmente …………… así como para atender al pago inherente a la adquisición.

 

De esta manera en fecha ……………, misma fecha y acto en que se realizó la compraventa de la vivienda ya citada, se otorgó ante el notario D. ………, bajo el número ……… de su orden de protocolo un préstamo hipotecario a favor de …………., actualmente ……… para responder de la suma de SESENTA Y SEIS MIL CIENTO ONCE EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (66.111,33 €).

 

Se acompaña, como documento número 3: escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha …………., se otorgó ante el Notario D. ………………, bajo el número ……… de su orden de protocolo.

 

CUARTO.- Referir que a mis mandantes, no consta se le facilitara con la debida antelación y con carácter previo al momento de otorgamiento de la escritura ningún tipo de oferta vinculante explicativa de las condiciones del préstamo ni se les realizó simulación alguna de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, igualmente por parte de la entidad tampoco se les facilitó información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, de hecho el notario pese a estar en vigor la normativa correspondiente no incluye la advertencia de existencia de clausula suelo, ni se recoge la advertencia y asunción de puño y letra del cliente.

 

QUINTO. –En la escritura de préstamo hipotecario formalizada por mis representados, las cláusulas relativas al tipo de interés son las siguientes:

 

TERCERA. –Desde el día siguiente a la inscripción registral, sin perjuicio dela variación del tipo de interés a que se refiere la siguiente cláusula financiera y durante el primer año de vida del préstamo, este devengará a favor de la entidad prestamista un interés anual de 3,75 % calculado sobre el capital entregado y no amortizado, liquidable por meses vencidos, en base al año 360 días. La TAE, para este periodo es de 4,101 % que variará con las revisiones del tipo de interés nominal anual que se establece en la cláusula siguiente.

 

            TERCERA BIS. – Tipo de interés variable.- Desde el día de comienzo de la segunda anualidad y durante el resto de la vida del préstamo, el tipo de interés nominal anual tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de cada anualidad del tipo de interés MIBOR, incrementado en 0,75 puntos, liquidable por meses vencidos. Este diferencial se aplicará también al tipo de referencia sustitutivo al que más adelante se alude y a cualquier otro que, legal o contractualmente pudiera sustituir a los anteriores. Durante el periodo de carencia los intereses serán liquidados por trimestres vencidos.

Se entiende por MIBOR, el definido como tipo interbancario a 1 año (MIBOR) en la circula4 5/94 del Banco de España de 22 de julio de 1994 (BOE 3.8.94) y publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado, tomándose, a los efectos de la revisión, el MIBOR del último número de dicho boletín que se haya publicado en el momento de efectuar la revisión. Para establecer el tipo de interés nominal anual de este préstamo, el MIBOR se tomará sin efectuar ningún ajuste o conversión, es decir, tal cual aparezca publicado.

En el supuesto de que por cualquier circunstancia dejase de publicarse el citado tipo de referencia o por cualquier causa resulte imposible fijar el tipo de interés conforme a las reglas precedentes, se aplicará con carácter sustitutivo al periodo de interés correspondiente, el tipo de referencia que el ministerio de Economía y Hacienda, establezca en sustitución para aplicar a los préstamo hipotecarios vigentes a 1 de enero de 1999.Ete tipo sustitutivo será aplicado en la misma forma que el tipo de interés de referencia principal.

En ningún caso el tipo de interés nominal resultante podrá ser superior al 12 % por ciento ni inferior al 3% por ciento …”

            SEXTA.- INTERESES DE DEMORA: Las cantidades vencidas en concepto de amortización y no satisfechas en sus respectivos vencimientos, devengarán, sin necesidad de requerimiento de pago alguno y sin perjuicio de la facultad de …………………., …………………….., de dar por vencido el préstamo, desde la fecha de su vencimiento y hasta su total pago, un interés de demora equivalente al tipo de interés nominal anual que en ese momento devengue el préstamo, incrementado en seis puntos, liquidable día a día utilizando el año comercial de 360 días. En ningún caso el interés de demora podrá ser inferior al 18% ni inferior al 9%.

 

SEXTO. –Mis mandantes …………….. y …………………, fueron abonando puntualmente las cuotas devengadas por referido préstamo, no obstante se percataron de que las cuotas no se reducían, pese a que el tipo de referencia (EURIBOR) bajaba de manera considerable.

 

Por parte del Banco se le puso de manifiesto que el motivo de que dichas cuotas no disminuyesen era que en la escritura de préstamo hipotecario de fecha ……………… otorgada ante el notario D. ……….. bajo el número ……. de su orden de protocolo, suscrita entre ……………., y ………………… y la demandada, se había pactado una cláusula limitativa de la variabilidad de intereses, comúnmente denominada “cláusula suelo-techo”, no siéndole por ello de aplicación a efectos del cálculo de intereses abonar el sistema de interés variable, Euribor más diferencial, el cual creían mis representados tener contratado.

 

Conforme a la cláusula TERCERA de la escritura de préstamo hipotecario de fecha …………….., protocolo ……… del Notario D. …………… ,el tipo de interés nominal anual aplicable hasta será: “… En ningún caso el tipo de interés nominal resultante podrá ser superior al 12 % por ciento ni inferior al 3% por ciento …”. En caso de no haberse aplicado el tipo mínimo en el período comprendido entre 2009 y 2019, el tipo resultante aplicado al préstamo suscrito habría sido inferior, puesto que se habrá calculado conforme al tipo de interés variable pactado en la misma cláusula tercera del préstamo hipotecario de fecha …………, protocolo ………, el tipo de interés aplicable habría sido EURIBOR+0,75 puntos porcentuales.

 

Resulta llamativo que la actuación de la entidad demandada concierte un préstamo a interés variable, EURIBOR+0,75, cuando conoce previamente que dada la actual e inmediata evolución de los tipos de interés de mercado está concertando un préstamo hipotecario a “tipo fijo” a consecuencia de esta cláusula suelo-techo, a sabiendas de que el tipo de interés fijado como mínimo es muy superior al tipo de interés pactado, no beneficiándose en consecuencia de la variabilidad del tipo de interés, que reiteramos en la fecha en que se produce la modificación del préstamo hipotecario es muy inferior al tipo mínimo establecido. Esto es, las condiciones financieras que oferta la demandante son de todo punto ficticias, puesto que conocedor de la evolución a corto y medio plazo de los tipos de interés está ofreciendo un préstamo a tipo variable, cuando es pleno conocedor que dicho préstamo, dada la evolución a la baja de los tipos de interés supondrá la no aplicación del tipo de interés variable.

 

La información que habría tenido que ofrecer la entidad bancaria demandada a los actores, habría tenido que incluir la especificación de que dichas condiciones financieras ofertadas, Euribor + 0,75% no iban a ser aplicadas pese a encontrarse pactadas, introduciendo en los actores una creencia falsa sobre unas condiciones financieras irreales, puesto que en el momento en que el préstamo se concierta no resultarían aplicables.

 

A continuación, se incorpora las fechas de las confirmaciones oficiales del Banco de España de las medias del EURIBOR así como sus publicaciones en el BOE desde enero del 2005. Una vez que el Banco de España hace pública la media del mes de forma oficial, el siguiente día laboral sale publicada en el BOE.

 

 200520062007         
Enero2,3122,8334,064
Febrero2,3102,9104,094
Marzo2,3353,1004,106
Abril2,2653,2214,253
Mayo2,2863,3084,373
Junio2,1033,4014,505
Julio2,1683,5384,564
Agosto2,2233,6154,666
Septiembre2,2193,7154,725
Octubre2,4143,7994,647
Noviembre2,6843,8644,607
Diciembre2,7833,9214,793

 

 

  2008  2009  2010  2011  2012  2013  2014  2015  2016  2017  2018  2019 
 Enero 4,4982,6221,2321,5501,8370,5750,5620,2980,042-0,095-0,189-0,116
 Febrero 4,3492,1351,2251,7141,6780,5940,5490,255-0,008-0,106-0,191-0,108
 Marzo 4,5901,9091,2151,9241,4990,5450,5770,212-0,012-0,110-0,191-0,109
 Abril 4,8201,7711,2252,0861,3680,5280,6040,180-0,010-0,119-0,190-0,112
 Mayo 4,9941,6441,2492,1471,2660,4840,5920,165-0,013-0,127-0,188-0,134
 Junio 5,3611,6101,2812,1441,2190,5070,5130,163-0,028-0,149-0,181-0,190
 Julio 5,3931,4121,3732,1831,0610,5250,4880,167-0,056-0,154-0,180-0,283
 Agosto 5,3231,3341,4212,0970,8770,5420,4690,161-0,048-0,156-0,169-0,356
 Septiembre 5,3841,2611,4202,0670,7400,5430,3620,154-0,057-0,168-0,166-0,339
 Octubre 5,2481,2431,4952,1100,6500,5410,3380,128-0,069-0,180-0,154
 Noviembre 4,3501,2311,5412,0440,5880,5060,3350,080-0,074-0,189-0,147
 Diciembre 3,4521,2421,5262,0040,5490,5430,3290,059-0,080-0,190-0,129

 

 

Examinando la evolución de los tipos de interés, se evidencia que las condiciones ofertadas eran absolutamente irreales, dado que se estaba ofertando a los actores la aplicación de Euribor + 0,75%, y sin embargo, se les fijaba un porcentaje mínimo del 3,00%, en la escritura de préstamo hipotecario de fecha …………, a sabiendas de que las condiciones de interés variable aplicadas no iban a ser realmente las aplicadas. A través del cuadro reproducido, se evidencia que más que un préstamo a interés variable viendo la evolución de mercado, al menos a medio plazo, constituía un préstamo a interés fijo sin contraprestación.

 

Mis mandantes ante el importante perjuicio patrimonial que supone el no poder beneficiarse de las bajadas del Euribor por la aplicación del límite mínimo, solicitaron reiteradamente que les fuese eliminada esta barrera, y ello al estimar que dicha cláusula era abusiva por la ausencia total y absoluta de transparencia, claridad, suficiente información y falta de la correspondiente negociación individualizada, además de la desproporcionalidad que evidencia un desequilibrio contractual importante entre las partes, pues siendo lo contratado un interés variable, con la intención de poder beneficiarse de las bajadas del EURIBOR, con la inclusión de esta cláusula mínima, se impone en realidad y en la práctica una operación a interés fijo, donde el único que resulta beneficiado es el banco, y una cláusula que solo beneficia a una de las partes se considera abusiva, tal y como indica el artículo 82 y siguientes del Texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre. Así, como consecuencia de la nulidad de esta cláusula y de conformidad con la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con nuestro Código Civil y con los recientes pronunciamientos judiciales, dicha cláusula se tendrá por no puesta y, por tanto, la entidad demandada, deberá reintegrar los importes que ha percibido indebidamente por aplicación de esa cláusula nula.

 

SEPTIMO.- A modo de resumen, esta parte, estima que las cláusulas litigiosas, al amparo de lo dispuesto en la legislación de aplicación que en los fundamentos de derecho de la presente demanda examinaremos y a la abundante y reciente doctrina existente en la materia, no son transparentes, atendidos los parámetros establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y además son abusivas en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en este caso mis representados, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,00 %,en el préstamo hipotecario de fecha …………….., no supone un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes, mis mandantes no se beneficiaron de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo el 3,00%, lo que supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

 

A efectos ilustrativos nos hacemos eco de la reciente Jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo y por otras Audiencias menores que amparan la abusividad de las denominadas cláusulas suelo sino son objeto de una negociación individualizada, entre cliente y entidad bancaria haciendo especial énfasis en la posición adoptada por la Audiencia Provincial de Zamora la cual en supuestos similares al examinado en la presente demanda a expuesto, señalamos lo manifestado por la misma en Sentencia de 28-1-2015, nº 14/2015, rec. 162/2014. La STS de 9 de mayo de 2013, viene a establecer con carácter general que este tipo de cláusulas forman parte del objeto principal del contrato y, por tanto, son condiciones generales de la contratación, que pueden ser sometidas a control por parte de los órganos jurisdiccionales, si bien dicho control no puede ser un control de contenido, sino de transparencia, que se extiende más allá del control de incorporación de manera que poca importancia tiene el hecho de que la redacción de una cláusula concreta sea clara y comprensible, ya que claridad y la comprensibilidad de una cláusula que incida sobre el precio no elimina el efecto sorpresivo que la misma pueda provocar al contratante.

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En este sentido se señala que el efecto sorpresivo de la cláusula no deriva de una falta de claridad en la redacción, sino de la defraudación de la expectativa legítima que el mismo se había representado sobre el precio, a partir de la información proporcionada por el empresario. Por ello, una cláusula puede ser absolutamente clara y comprensible y, pese a ello, provocar una defraudación en la expectativa del contratante sobre la oferta.

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Además, el Tribunal Supremo señala que el control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria. En definitiva, según la Sentencia, el cumplimiento de los deberes formales impuestos por la normativa de transparencia bancaria no consagra la licitud de la cláusula suelo, porque como puede comprobarse, las exigencias han venido a ser completadas por las recientes reformas legislativas en la materia (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que en su art. 25 exige que se recojan las cláusulas suelo en un anexo expreso a la ficha de información personalizada, con indicación de la cuota de amortización mínima y por la Ley 1/2013, de 15 de mayo de 2013, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, que en su art. 6 exige que se incluya en la escritura pública una expresión manuscrita por el consumidor de que ha sido adecuadamente advertido de los riesgos del contrato, entre otros, de las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés) lo que no deja de suponer un reconocimiento del legislador de que las exigencias no eran suficientes al efecto del conocimiento de las consecuencias económicas de la firma de las cláusulas.

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Cómo señalábamos anteriormente, el Tribunal Supremo señala que el control de transparencia excede el control de incorporación, al que se refiere la Ley de condiciones Generales de la Contratación al tratar de la no incorporación y la nulidad de determinadas condiciones generales, que considera que no quedan incorporadas al contrato las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (Artículo 7) y que en particular serán nulas las condiciones generales que sean abusivas con remisión a lo dispuesto en el artículo 10 bis de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Sentencia señala la exigencia de un control adicional que denomina doble filtro o control de transparencia adicional, en virtud del cual, aun habiendo superado los requisitos de incorporación, estos pueden resultar ineficaces, señalando que la obligación de transparencia de este “segundo filtro”, tiene por objeto, “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener”.

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La falta de transparencia se identifica con la defraudación de la expectativa sobre el precio, concretamente se hace referencia a la conversión en la práctica de un contrato a interés variable, en un contrato a interés fijo.

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De esta forma, la cláusula suelo sería lícita si su alcance y consecuencias hubieran sido conocidas por el adherente. En este sentido, en el apartado séptimo del fallo de la STS 9.5.2013 se enumeran una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia (párr. 296):

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  1. a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero.

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  1. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

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  1. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

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  1. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del adherente.

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  1. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

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Y como pone de manifiesto el ATS 3.06.2011, aclaratorio de la STS 9.5.2013, las circunstancias enumeradas constituyen meros “parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra”, razón por la cual no se satisface el requisito de transparencia respecto de las cláusulas suelo por el mero cumplimiento de o alguna de las medidas indicadas en las letras a) a f) de dicho apartado séptimo de la sentencia. Antes bien, este Auto aclaratorio confirma y refuerza el sentido de la obligación de transparencia que se desprende de la STS 5.9.2013, en cuanto que exige un perfecto conocimiento de la cláusula suelo, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, resultado que se puede alcanzar por una pluralidad de medios, pero que no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas formalidades, ya que no existen medios tasados para obtener el resultado querido que es una perfecta información de los contratantes a la hora de suscribir el contrato.

 

Como puede comprobarse al examinar el contenido del procedimiento, no podemos considerar cumplido el control adicional de transparencia a que nos hemos venido refiriendo, a la luz de los parámetros citados, porque nos encontramos ante un contrato en el que la limitación de la variabilidad del tipo de interés no aparece claramente identificado como elemento esencial del contrato, falta información de que se trata de un elemento definitorio, no aparecen simulaciones de distintos escenarios que pudiera poner de manifiesto las consecuencias de dicho pacto en la fase precontractual, en definitiva, debe declararse nula esa cláusula o condición general de la contratación.

 

Se acompañan como documento número 4 y 5 sentencias del juzgado de lo mercantil núm. ….. de Madrid en que declara la nulidad de dicha cláusula suelo respecto entre otras entidades bancarias la propia entidad demandada en el presente procedimiento …………., confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 23 de noviembre de 2018.

 

OCTAVO. –De lo anterior se deriva que el deber de información del notario no se cumplió, y nos encontramos en el presente supuesto que:

 

            En el préstamo hipotecario suscrito por ………………………………y ……………………………… en fecha …………………….., protocolo …………… del notario …………………………:

 

  • Las cláusulas controvertidas resultarían abusivas por la falta de proporcionalidad que se fija un mínimo y un máximo, el cual es totalmente ficticio, pues conociendo la entidad financiera demandada la evolución de los tipos de interés, nunca se llegaría a superar ese máximo en los años siguientes a la contratación, en cambio el mínimo pactado es muy superior al valor de los tipos de interés en los años posteriores, lo cual comporta una desproporción para los clientes.

 

  • Que la cláusula controvertida se inserta en la escritura en un punto referido a la variación y diferencial del tipo de interés, y aunque se destaca en negrita aparece al final de la estipulación y entre una abrumadora cantidad de datos que hacen que la misma pase desapercibida.

 

  • Las cláusulas controvertidas resultarían abusivas por la falta de proporcionalidad dado que se fija un mínimo muy alto, a la vista de la evolución previsible y esperada de tipos al tiempo de la contratación.

 

  • Se trata de una condición general que, aunque su redacción pudiera entenderse clara, está enmarcada en el contexto de un párrafo extenso como es el de la definición del tipo de interés aplicable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba.

 

  • Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor

 

  • Que la cláusula controvertida encierra un plazo a interés fijo y no variable. Además, resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía atendida la fecha (3,00%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.

 

  • La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia.

 

 

NOVENO. -DEL REINTEGRO DE CANTIDADES.- Según la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015 de Fecha 25/03/2015; Nº Recurso: 138/2014, viene a establecer que la obligación de las entidades bancarias de reintegro de las cantidades desde la fecha de publicación de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Todo ello sin perjuicio de la cuestión prejudicial sometida al TSJE sobre la retroactividad y pendiente de resolución a fecha actual, dicha cuestión ha sido sometida por algunas Audiencias provinciales como la de Zamora y Cantabria. Recientemente la Comisión Europea se ha pronunciado a favor de la retroactividad de la nulidad al momento en que se aplican, estando a la espera del pronunciamiento del TSJE definitivo.

 

DÉCIMO SEGUNDO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

 

DÉCIMO TERCERO.-En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de …….. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

 

En la precitada Sentencia del Tribunal Supremo de Fecha de resolución 25/03/2015 Nº Recurso: 138/2014, se fija como doctrina, Punto 4º del Fallo de la Resolución que:

 

  1. Se fija como doctrina: “Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013”.

           

Sentado dicho criterio con doctrina jurisprudencial aplicable no cabe esgrimir por la entidad bancaria demandada la existencia de dudas de hecho o de derecho en relación al carácter nulo de la cláusula ya citada ni de la devolución de dichas sumas desde la publicación de la antedicha sentencia, por lo que, aun cuando se allanase a la presente demanda procederá la imposición de las costas procesales al haber obligado a esta parte a acudir al amparo judicial para su anulación.

 

A partir de la fecha de la publicación de la sentencia del 9 de mayo de 2013 “no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad, sino por insuficiencia de información”.

 

            No obstante, la Audiencia Provincial de Zamora y de Cantabria han presentado cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo (TSJE) para la determinación de la posible retroactividad de la nulidad al momento inicial de aplicación de la cláusula y que está en trámite de resolución, motivo por el que se solicita con carácter principal el reintegro de todas las cantidades percibidas por su aplicación y subsidiariamente desde la sentencia mencionada.

 

            DÉCIMO. –OTRAS CLAUSULAS ABUSIVAS DE LOS CONTRATOS MENCIONADOS:

 

En la escritura de préstamo hipotecario de fecha ………….., protocolo ……………., aparecen otras cláusulas abusivas siendo tales cláusulas las incorporadas en la estipulación quinta del préstamo hipotecario, entre ella el pago de los gastos de constitución de hipoteca:

 

QUINTA. -Gastos a cargo del prestatario. –

 

            Serán también de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que se deriven o traigan causa del otorgamiento y operatividad del presente préstamo, así como las costas y gastos judiciales o extrajudiciales, incluyendo los honorarios de Letrado y Procurador, y los importes de cualquiera actas o requerimientos privados o notariales, que se hagan oportunos para la constatación o exigencia de las obligaciones contraídas en el mismo, o para la defensa de la eficacia o prevalencia del presente otorgamiento, incluso en situaciones de conflictos con terceros y en procedimientos de los denominados de tercería.

            Los gastos a los que se hace anterior referencia (artículo quince anexo II, Orden de 5 de mayo de 1.994), son en concreto los siguientes:

            a).- Los gastos de tasación del inmueble cuya adquisición y gravamen se destina la presente operación.          

            b).- Los aranceles notariales y de registro relativos a la constitución, modificación y cancelación de la presente hipoteca.

            c).- Cualesquiera impuestos indirectos que la graven.

            d).- Los gastos de tramitación de la presente escritura en el Registro de la Propiedad y demás oficinas públicas competentes.

            e).- Los gastos de conservación del inmueble hipotecado.

            f).- Las primas del seguro de daños del mismo.

            g).- Cualesquiera costas y gastos de la reclamación o defensa del presente instrumento.

            h).- El gasto de cualquier otro servicio que tenga el Banco que prestar en relación con el presente préstamo no incluido en la concesión o administración del mismo.”

 

 

Los gastos satisfechos por nuestros representados referidos a la constitución del préstamo hipotecario e indebidamente repercutidos por la entidad bancaria son:

 

  • Notaria …………………… 378,82 euros
  • Registro propiedad ……….. 127,69 euros
  • Gestoría …………………… 120,20 euros

 

 

TOTAL ……………………………………… 626,71 euros

 

 

            Tal y como recientemente ha fallado el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019 Sala 1ª del Tribunal Supremo, reunida en pleno, dictó cinco sentencias, números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

 

Respecto al arancel notarial ha determinado que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Corresponde al banco devolver la cantidad de 189,41 euros.

 

El Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. Corresponde al banco devolver la cantidad de 63,84 euros.

 

Gastos de gestoría. También, se impone el pago por mitad de los mismos. Corresponde al banco devolver la cantidad de 60,10 euros.

 

Correspondería al banco reintegrar la cantidad total de: 313,35-€

 

Se acompaña para acreditarlo como documento número 6: factura de la notaría, como documento número 7: factura del registro, como documento número:8 factura de la gestoría.

 

Hemos de indicar que la parte prestamista repercute en el cliente la totalidad de los gastos que se ocasionan con motivo del otorgamiento de la escritura de hipoteca, de su inscripción e impuestos, que declarada abusiva dicha cláusula por el Tribunal Supremo en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, CIP 2658/2013 que luego se menciona y transcribe el prestamista deberá reintegrar la cantidad abonada por nuestro representado en dicho concepto, cantidad que deberá determinar en ejecución de sentencia la contraparte al haberse satisfecho de la provisión de fondos que se detrajo de la cuenta del cliente y abonados por la gestoría designada por la entidad bancaria y desconocida para esta parte la cual tiene en su poder la copia autorizada de la escritura con las facturas de los gastos.

 

            Esta cláusula de repercusión de los gastos de la escritura de hipoteca ha sido recientemente declarada abusiva por el Tribunal Supremo en acción colectiva en demanda contra ……… y …………., y que acompañamos (documento núm. 9 de la demanda).

 

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

 

Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

 

En la sentencia del Tribunal Supremo 550/2000, de 1 de junio, se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

Veamos lo que dice exactamente el tribunal supremo en la sentencia mencionada anteriormente Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, CIP 2658/2013y que se refiere concretamente a los gastos de la operación hipotecaria (Doc. nº 9)

 

“En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.”

           

Veamos lo que dice exactamente el tribunal supremo en la sentencia mencionada anteriormente Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019 Sala 1ª del Tribunal Supremo, reunida en pleno, dictó cinco sentencias, números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y que se refiere concretamente a la distribución de los gastos de la operación en hipotecas.

 

            UNDECIMO.- SOBRE LOS INTERESES DE DEMORA. CLAUSULA ABUSIVA.

 

En la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha ……de ……de ……ante el Notario ………………………… con el número …… de su orden de protocolo, se contiene la siguiente estipulación de carácter financiero abusiva y por ente nula de pleno derecho, cuyo tenor literal es el siguiente:

 

6ª.- INTERESES DE DEMORA.- Las cantidades vencidas en concepto de amortización y no satisfechas en sus respectivos vencimientos, devengarán, sin necesidad de requerimiento de pago alguno y sin perjuicio de la facultad de ……, de dar por vencido el préstamo, desde la fecha de su vencimiento y hasta su total pago, un interés de demora equivalente al tipo de interés nominal anual que en ese momento devengue el préstamo, incrementado en seis puntos, liquidable día a día utilizando el año comercial de 360 días. En ningún caso el interés de demora podrá ser inferior al 18% ni inferior al 9%.

 

En relación a esta última cláusula, se procederá a argumentar jurídicamente en los Fundamentos de Derecho de la presente Demanda acerca de los intereses de demora dispuestos en la Escritura de Préstamo Hipotecario.

 

            DUODECIMO.- El préstamo se encuentra amortizado anticipadamente por mis mandantes. Existe interés legítimo para interponer la demanda en defensa de sus derechos. (Doc. 10)

 

Partiremos en el análisis jurídico y jurisprudencial sobre la cuestión indicada, por ser reciente, la Sentencia del Pleno de la Audiencia Provincial de Salamanca de 20 de mayo de 2019, en RPL747/2018.

 

Esta cuestión ha sido ya resuelta reiteradamente por los tribunales en recientes sentencias, y todo ello, con fundamento en la normativa protectora de consumidores y usuarios, especialmente la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

 

Así las sentencias de la Audiencia Provincial de Álava de 1 de junio de 2018 y de 12 y 19 diciembre 2018, ratifican lo ya establecido en la sentencia de la misma Audiencia de 22 de diciembre (dictada el Rollo 565/2017 ) en el siguiente sentido: “El artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

 

Según el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

 

Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012, y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012.

 

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005, recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que “la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción ” (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)”.

 

En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que: “tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios (Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas).

 

Es apreciable interés legítimo de mi mandante aunque hubiera cumplido las obligaciones de pago, y se haya conferido con anterioridad a la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento, y a su expresa instancia, carta de pago total por las cantidades adeudadas y cancelación de la hipoteca constituida en garantía (procediendo recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios), para que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, y ello, ya que la misma ha producido, pues no se cuestiona, unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula.

 

En definitiva, si una cláusula contractual es radicalmente nula, el hecho de que el contrato que la contiene agote sus efectos entre las partes, como el caso, al cancelarse el préstamo, no implica que los efectos que se hayan producido con anterioridad desaparezcan del mundo jurídico y no puedan actuarse las consecuencias de esa nulidad, ya que un contrato radicalmente nulo (o una de sus cláusulas) o inexistente no se puede convalidar por voluntad de las partes al impedirlo el artículo 1.310 del Código Civil.

 

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. En cuanto a la competencia territorial, tras la reforma de la L.O.P.J operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modifica el art. 86 ter 2 de la misma, en su apartado d), atribuyendo al Juzgado de la Mercantil competencia para conocer de “las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios”, frente a la redacción anterior, que atribuía competencia a los Juzgados de lo Mercantil para conocer de “las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia”, por lo que, no ejercitándose en la demanda acción colectiva, la competencia correspondería al Juzgado de Primera Instancia.

 

Corresponde el conocimiento del presente asunto, en Primera Instancia, a los Juzgados de Primera Instancia de ……por así disponerlo el artículo 45 L.E.C.

 

 

II.- COMPETENCIA TERRITORIAL. En virtud de lo dispuesto en el artículo 51.14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde la competencia territorial, al de los Juzgados de Madrid por pertenecer el domicilio del demandante en la comunidad autónoma de Madrid..

 

Artículo 51.14.ºEn los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante.

 

 

III.-CAPACIDAD PROCESAL Y LEGITIMACIÓN. Los litigantes ostentan la suficiente capacidad procesal a tenor de lo dispuesto en los arts. 6 y ss. de la LEC.

 

Así, la legitimación activa de los demandantes ……, y ……………………………… viene determinada por la relación contractual surgida a tenor de la suscripción de un contrato novación modificativa por ampliación de hipoteca, siendo parte prestataria en el mismo

 

Por su parte, la legitimación pasiva corresponde a la Demandada ……, con C.I.F. …… y con domicilio a efectos de notificaciones sito en el establecimiento de la entidad demandada abierto al público en ……, …… ……Entidad Prestamista inicial dentro del Contrato que es objeto de este Procedimiento. Ha sido remitidas las preceptivas cartas al servicio de atención del cliente del banco sin contestación por su parte en lo referente a la devolución de las cantidades cobradas de más y la aplicación de las cláusulas suelo, gastos y de intereses de demora. (Doc. nº 11 y 12)

 

IV.- REPRESENTACIÓN Y DEFENSA. Mi mandante comparece en este procedimiento representados por el Procurador que suscribe, tal y como dispone el art. 23 LEC.

 

Igualmente, en atención a lo previsto en el art. 31 LEC, la defensa de los intereses de esta parte estará dirigida por el Abogado que firma la presente demanda.

 

V.- CUANTÍA. No es posible determinar, en este momento procesal, la cantidad que constituye el interés económico de este procedimiento, por entender que dicha cantidad se corresponde con los importes que, durante toda la vida del préstamo, el prestatario abone, máxime cuando la aplicación del suelo depende de las variaciones al alza y a la baja del tipo de referencia, en función de la evolución del mercado, y desconocerse los períodos en los que se aplicará el suelo y la repercusión económica que supondría.

 

Por ello, debido a que a día de hoy resulta imposible conocer la verdadera trascendencia económica del presente litigio, conforme al art. 253 LEC se establece la cuantía del proceso como INDETERMINADA.

 

De todas formas, como se dirá enseguida, la cuantía es irrelevante a los efectos de determinación del procedimiento por el que se debe tramitar la demanda.

 

VI.- JUICIO POR EL QUE SE DEBE SUSTANCIAR LA DEMANDA. El art. 249.1.5º de la LEC prevé que las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, se decidirán por los trámites del juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía

 

VII.- COSTAS. Resulta de aplicación el artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento civil, regulador de las costas procesales, que deberán ser impuestas a la parte demandada, si como ha de ser resulta estimada la presente demanda.

 

Esta parte debe destacar como el criterio general en este ámbito es el del ”vencimiento”, de modo que una estimación de la demanda debe llevar a la aplicación de este criterio general ,siendo absolutamente excepcional, de conformidad con la segunda parte del artículo 394.1.1 º LEC, exigiendo que existan serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual será necesario apreciar la jurisprudencia recaída en casos similares.

 

Pero, es más, tal y como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de. Málaga, Sección 5ª de 14 de Diciembre de 2007, la Sala 1 ª del Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, cuya abundancia excusa. su cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido

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no tiene porqué ser. literal, sino que puede ser sustancial. Por tanto, y dado que incluso con una estimación sustancial de nuestros pedimentos se debe· considerar. la regla· general del vencimiento la de la aplicación al caso, esta parte entiende que no hay motivo para que· esto no tenga que ser así, incluso acudiendo a lo que podemos denominar “jurisprudencia menor”; ya que la misma, de manera APLASTANTE, está resolviendo a favor· de los clientes bancarios en los procedimientos instados sobre esta materia que hoy nos ocupa… ‘

 

También el supuesto de que no se estimaran las pretensiones contenidas en el suplico de la presente demanda; las costas deberán, también, ser impuestas a la demandada, por su manifiesta temeridad (art. 394.2 LEC), sustentada en la pertinaz aplicación de una condición general de la contratación. que ha sido declarada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo como nula condenando a su eliminación, y que a pesar de ello ha obligado a nuestros representados a tener que acudir a este Tribunal para ver atendidas sus legítimas pretensiones, por lo que, tomando además en consideración los perfiles y las diferentes capacidades económicas y de defensa de demandante y demandada (consumidor frente a entidad financiera), la no condena en costas en estos casos sería, sin duda, un retroceso en la actividad de persecución judicial de aquellas actividades que pueden dañar los derechos de los consumidores y usuarios de servicios financieros.

 

VIII.- COSTAS PARA EL SUPUESTO DE ESTIMACION DE LA PETICION SUBSIDIARIA RESPECTO DEL MOMENTO EN QUE HA DE FIJARSE LA RETROACTIVIDAD DE LA SENTENCIA PARA LA FIJACION DE LA CANTIDAD A DEVOLVER.

 

EDJ 2004/255237

Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-12-2004, nº 1226/2004, rec. 3432/1998

Pte: Corbal Fernández, Jesús

El acogimiento de una petición subsidiaria debe suponer “estimación total” de lo pretendido, en armonía con la normativa legal -art. 523, párrafos primero y segundo, LEC  ……..1.881 y 394, párrafo primero, LEC 2000  ……..-. Se ha de tomar en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre aplicación del principio de vencimiento objetivo -“victusvitori”- en relación con la estimación de las pretensiones alternativas o subsidiarias, jurisprudencia del Tribunal Supremo que se recoge en numerosas resoluciones, entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre 1992 EDJ 1992/10604 ; 16 noviembre 1993 -para pedimentos alternativos-; 27 noviembre 1993  -en relación con fijación de cuantía indemnizatoria, con argumento de “estimación sustancial”-; 30 mayo 1994; 1 junio 1995 – sobre acogimiento de petición subsidiaria “que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda”-; 12 noviembre 1996 EDJ 1996/9113 -estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1997 EDJ 1997/6175 y 27 octubre 1998 EDJ 1998/23363 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1992 EDJ 1992/10604 y 27 noviembre 1993  ……..-; 18 diciembre 1999 EDJ 1999/37922 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2001 EDJ 2001/28514 -alternativa-; 28 febrero 2002 EDJ 2002/3083 -subsidiaria-; y 10 junio 2004 EDJ 2004/54948 -alternativas-.

 

IX.- DESIGNACIÓN DE ARCHIVOS. Que por medio del presente efectuamos la designación de cuantos despachos y oficinas públicas o privadas tenga relación directa o indirecta con este litigio, y expresamente nos remitimos a los archivos de la entidad bancaria demandada correspondientes a los actores y referentes a los contratos litigiosos y todas sus liquidaciones junto con los archivos de los Juzgados, Audiencias Provinciales y Tribunales mencionados, los· del fedatario público que intervino en la escritura, así como cualquier otro archivo de fedatario público, y en general de todo organismo o entidad pública y privada a los que se haya hecho mención en la presente demanda, Junta de Castilla y León referido a impuestos satisfechos, gestoría que haya intervenido en la tramitación e inscripción cuya identificación corresponderá a la entidad demandada por ser desconocida, registro de la propiedad.

 

  1. B) DE FONDO

 

PRIMERO. – APLICACIÓN DE LA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL, SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN (LCGC).

 

Resulta de aplicación a la presente litis la ya mencionada Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), al encontrarnos en el ámbito de una condición general que cumple los requisitos establecidos a tal efecto en el artículo 1.1 y en el artículo 2 de esta norma, que definen, respectivamente, el ámbito objetivo· y subjetivo de aplicación de la misma. Tales artículos disponen lo siguiente:

Artículo 1 Ámbito objetivo

  1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
  2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

 

Artículo 2 Ámbito subjetivo

  1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente.
  2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.
  3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

 

Como ha quedado expuesto en el relato fáctico de la presente demanda, la condición general de la contratación objeto de la misma cumple los requisitos de predisposición, al estar englobada en un contrato de adhesión redactado por la entidad financiera demandada, de imposición, al tratarse de una cláusula no negociada individualmente, y de utilización en una pluralidad de contratos.

 

El carácter de las cláusulas suelo como condición general de la contratación ya ha sido admitido por la que, hasta ahora, es la única resolución judicial del Tribunal Supremo que existe sobre esta concreta materia, resolución que, a pesar de ser única, al ser dictada por el Pleno del Órgano judicial, se ha convertido automáticamente en jurisprudencia. Nos referimos a la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, Sala ·Primera, de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013; Recurso 485/2012, que resuelve una acción colectiva de cesación, en materia de condiciones generales de la contratación, interpuesta· por …… En dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Séptimo, párrafo 144 de la misma, se exponen las conclusiones del tribunal al respecto, en relación a cualquier cláusula contractual:

(…)

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

  1. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias – singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
  2. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial”

(–)

 

Por lo tanto, trasladadas las anteriores conclusiones a la cláusula suelo, resulta que, en opinión del Alto Tribunal:

 

  • Lo que define a las condiciones generales de la contratación es el proceso seguido para la inclusión de las mismas en los contratos, no siendo óbice para que la cláusula suelo pueda ser considerada como condición general de la contratación que la misma se refiera al objeto principal del contrato.
  • El conocimiento de la cláusula suelo por el prestatario no impide su consideración como condición general de la contratación; pues ese conocimiento es; en todo caso, un requisito previo al consentimiento y necesario para su incorporación al contrato, pero que no determina la exclusión del régimen de condiciones generales de la contratación.
  • El hecho de que el prestamista haya cumplido con los deberes de. información establecidos por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos· Hipotecarios (en adelante, la Orden), no elimina el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo.

 

En el mismo sentido ya se pronunció la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de fecha 30 de septiembre de· 2010, que trata esta cuestión en su Fundamento de Derecho Tercero, que seguidamente reproducimos parcialmente:

 

“….Se considera en efecto que nos encontramos ante pactos o cláusulas en el ámbito del art. 1 de la LCGC. …

“, … Por lo que saltan a la vista que tienen carácter de condición general, no son el objeto de la libre negociación ni fruto exclusivo de ·la misma, sino que viene predispuesta e impuesta en la normalidad de. los casos, resultando la excepcionalidad de su variación y negociación particular. Y ello aunque varíen o puedan hacerlo en más o en menos entre unas y otras entidades financieras … “

 

Igualmente, debe traerse a colación la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León de fecha 11 de marzo de 2011. Tal Resolución trata la cuestión debatida en su Fundamento de Derecho Cuarto, manifestando entre otras cosas lo siguiente:

 

“….Al respecto, la falta de negociación individual de las cláusulas financieras de las escrituras de préstamo hipotecario resulta no sólo de la notoriedad general que exime a quien alega la circunstancia de la carga de su acreditación de conformidad con elartículo281.4 de la LEC, sino de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, cuyoartículo5 contempla la emisión por la entidad bancaria de una oferta vinculante, y cuyoartículo7 concede al prestatario la facultad de examen durante tres días del proyecto de escritura, lo que revela sin lugar a dudas que la redacción de este recae sobre la entidad, sin posibilidad alguna de negociación de las cláusulas contenidas en el mismo.

(…)

“…Debe señalarse además que aún cuando la demandada negaba la afirmación contenida en la demanda conforme a la cual la estipulación atacada en la misma se encuentra incorporada de modo masivo a las escrituras de préstamo hipotecario suscritas con aquella, lo cierto es que elartículo1 de la Ley 7/98no exige que tal incorporación sea masiva para que pueda conceptuarse como una condición general de la contratación a efectos de aplicación de la LGDCU, sino que de la lectura del precepto resulta que basta con la finalidad de su incorporación a una pluralidad de contratos, lo que la demandada no sólo niega, sino que además acreditaba con la aportación en la vista de varios tipos de préstamo hipotecario comprensivos de tipos mínimo y máximo, y en particular, con la aportación de una modalidad de préstamo hipotecario con interés variable ofertado por internet ( …….), modalidad de comercialización masiva que deja fuera de toda duda la finalidad de su incorporación a una pluralidad de contratos, y que además constata de manera genérica el informe del Banco de España a que se hará referencia con posterioridad y del que resulta que ya en 2009 se produjo una significativa elevación de las operaciones con límites a la subida y a la bajada de tipos que ha elevado la importancia de estas operaciones en 10 puntos porcentuales hasta situarlas por encima del 40%. Finalmente, el Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 4 de noviembrey29 de diciembre de 2010) ha venido reconociendo el carácter de condición general de contratación a las estipulaciones incorporadas a las escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las entidades financieras”

 

SEGUNDO.- APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

 

Por otra parte, debe hacerse constar que la parte demandante ostenta la condición jurídica de consumidor o usuario, dado que la estipulación controvertida se encuentra incorporada en un contrato de préstamo hipotecario obtenido para la adquisición de su vivienda familiar, estando totalmente alejada la finalidad de los mismos de cualquier actividad empresarial o profesional, y todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TR LGDCU).

 

Seguidamente, en relación a esta norma, reproducimos éste y otros preceptos que entendemos son de aplicación en el caso que nos ocupa:

 

” … Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

 A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero· y· cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

 

Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

  1. La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.
  2. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
  3. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.
  4. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
  5. La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses; a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.

f La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

 

Artículo 9. Bienes y servicios de uso común.

 Los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes· o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado    

 

Aquí creemos conveniente· realizar un inciso puesto que es necesario recordar que la cláusula controvertida forma parte de un contrato, el de préstamo hipotecario, cuya contratación va ligada a la compra del bien más importante de la persona, su vivienda familiar, y que estamos, en el caso del préstamo, ante un servicio catalogado legalmente como de uso o consumo común, ordinario y generalizado, de naturaleza duradera, en virtud de lo dispuesto en el Anexo I, apartado C, “Servicios”, nº 13, del real decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo. común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y normas concordantes (hoy, tras la entrada en vigor del Texto Refundido, habrá que entender que este catálogo es a los efectos del artículo 9 del mismo). La vivienda se recoge en ese catálogo en el apartado B, nº 18.

 

Por tanto, existe un mandato legal de protección prioritaria de los derechos de los consumidores y usuarios respecto a tales bienes, contenido en el Artículo 9, del TR.LGDCU.

Artículo 80. Requisitos de las Cláusulas no negociadas individualmente.

  1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones · públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
    1. Concreción. claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
    2. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido (. . .).
    3. Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
  2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

 

De la lectura del artículo 51, en relación con el 53.3, de la Constitución Española se deduce que la defensa de los consumidores pasa a ser un principio ordenador del ordenamiento jurídico en un doble sentido: por una parte, obligando al legislador a adoptar ·las medidas normativas precisas y, por otra; atribuyendo a los órganos encargados de aplicarlas el deber de interpretar la legislación y normativa en un sentido favorable a los legítimos intereses de los misinos, principio reforzado aún más cuando los derechos ·del consumidor guardan relación directa con· un bien o servido de uso común, ordinario y generalizado, como ocurre usualmente con los préstamos con garantía hipotecaria.

 

La defensa ·de los consumidores no es sino una de las exigencias que derivan del componente social de nuestro Estado de Derecho que, en palabras del Tribunal Constitucional «significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría ser siempre el perdedor, para conseguir así la igualdad real o efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9 de la Constitución y, con ella, la justicia»(Sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre, cuya tendencia siguen otras: SS TC 9811993 y 177/1993).

 

Para condiciones generales de la contratación incorporadas a contratos celebrados con consumidores se entiende por cláusulas abusivas, en todo caso, las definidas en el artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), según dispone el apartado 2 del artículo 8 de la LCGC, pero hay que entender que esta remisión lo es al Real Decreto Legislativo 112007 (TR LGDCU) •.

Hemos pues de centrar la atención en el Capítulo II del Título II de esta norma, relativo a las CLÁUSULAS ABUSIVAS. Y en particular, en el contenido del artículo 82, dedicado al CONCEPTO de tales cláusulas:

 

” 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no . consentidas expresamente· que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

  1. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula · ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

  1. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
  2. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
  3. vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
  4. limiten los derechos del consumidor y usuario,
  5. determinen La falta de reciprocidad en el contrato,
  6. impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le ·impongan indebidamente la carga de la prueba, ·
  7. resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

f contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable”

 

TERCERO.- LOS TIPOS DE INTERÉS VARIABLES EN LOS PRÉSTAMOS BANCARIOS: ORIGEN Y FUNDAMENTO.

 

Un criterio perfectamente válido· para clasificar los préstamos hipotecarios es la naturaleza del tipo de interés que paga el prestatario y en este sentido, podemos clasificarlos en préstamos a interés fijo y préstamos a interés variable.

 

En los primeros, el usuario conoce, desde la formalización del contrato, el tipo de interés que pagará durante la vigencia del préstamo, determinándose desde el inicio el importe de las cuotas periódicas. Así, si el interés es fijo, normalmente las cuotas permanecerán invariables en la vida del préstamo, dándose pues la ventaja de conocer desde el principio la cantidad exacta a pagar cada mes.

 

En los segundos, el tipo de interés se va actualizando o configurando periódicamente durante la vida del préstamo, y ello aun cuando habitualmente se establezca un determinado periodo al comienzo de la vigencia del préstamo . en el cual el interés a satisfacer es fijo, de manera que finalizado tal periodo, comienza la variabilidad, que ya transcurrirá hasta finalizar el préstamo.

 

Como señala la doctrina, el fundamento económico del tipo de interés variable “radica en tratar de conseguir la equivalencia económica entre el dinero prestado y el precio del mismo en cada momento de la vida contractual; y su antecedente próximo podría constituirlo la cláusula. de estabilización contenida en el artículo 219 del Reglamento Hipotecario, al responderá una necesidad similar. “

 

Tanto la cláusula de estabilización como la de interés variable encuentran . su fundamento en el cambio de las circunstancias, aunque sean monetarias, en el ·supuesto de la de estabilización, y financieras, en el caso del interés variable.

 

En estos préstamos a tipo de interés variable, el legislador ha querido que el procedimiento para la determinación del tipo de interés aplicable sea objetivo, es decir, que no pueda ninguna parte, pero sobre todo, la entidad financiera prestamista, influir en su determinación, y así se pretende, por ejemplo, que el banco no pueda influir en la evolución del índice de referencia.

 

A ese espíritu responde el artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos Hipotecarios:

” … Artículo 6. Cláusulas financieras del contrato.

  1. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
  2. Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud ·de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
  3. Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo …. “

 

También la doctrina apuntada ha percibido que, una vez admitida la cláusula de interés variable, lo importante es asegurar la objetividad del tipo de referencia, de modo que ninguna de las partes en la relación contractual, pero, en especial, por razones obvias, la entidad financiera, pudiera influir, controlar o intervenir, aunque fuera indirectamente, en su determinación o fijación, porque ese tipo de actuaciones incurrirían en la prohibición del artículo 1256 del Código Civil.

 

Precisamente, para evitar ese riesgo se produjo una reforma legal, pues la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), vio cómo, a través de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, se le añadía la letra e) a su artículo 48.2:

  1. Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deban presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:
  2. Efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las’ entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios … “.

Se establecen entonces dos posibilidades para referenciar los tipos de interés variables de los préstamos con garantía hipotecaria:

1 ª) Acogerse a tipos oficiales confeccionados y publicados por el Banco de España.

2ª) Utilizar índices de referencias no oficiales, facultando al Ministro de Economía y Hacienda para establecer requisitos especiales en cuanto al contenido informativo de las cláusulas contractuales definitorias del tipo de interés, y a la comunicación al deudor del tipo aplicable en cada período.

Y es aquí donde entra en juego el reproducido anteriormente Artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994.

 

En resumidas cuentas, las cláusulas configuradoras de tipos de interés variables no deben hacer alusión a tipos incongruentes con la variabilidad de la operación y, en este sentido, tienen que responder a una auténtica fluctuación del mercado monetario y evitar que establezcan una variación del interés en beneficio de una sola de las partes.

 

CUARTO.- LA POSIBILIDAD DE CONTROL JUDICIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES QUE SE REFIERAN AL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO: EL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA.

Aunque en un principio no pueda examinarse la abusividad del contenido de las cláusulas que definan el objeto· principal de un contrato, es posible respecto a esas cláusulas un doble control de transparencia, uno sobre su inclusión en el contrato, otro sobre su legalidad:

 

1 º.- Control de transparencia entendido como control de inclusión o incorporación al contrato.

El artículo7 de la LCGC dispone los requisitos de incorporación a un contrato de las condiciones generales de una forma negativa, según lo siguiente:

“No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

  1. a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
  2. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. “

 

Previamente, el artículo 5 de la misma LCGC los establecía de una forma positiva:

“Artículo 5 Requisitos de incorporación

La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”

 

Pues bien, la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 09/05/2013, a la que hemos hecho alusión, afirma que la cláusula suelo que se haya incorporado a un contrato de préstamo hipotecario observándose las prescripciones de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las Condiciones. Financieras de los Préstamos Hipotecarios, cumpliría este requisito de transparencia en cuanto a dicha inclusión en el contrato.

 

Por último, en cuanto a esta cuestión, hay que significar que la exigencia de este requisito se da en todo caso, o, dicho de otro modo, que, al derivarse de· la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación, no se distingue entre adherentes que tengan o no la condición de consumidor o usuario.

 

Los documentos contractuales acompañados a la demanda han de reputarse con toda nitidez como contratos de adhesión impuestos por los predisponentes demandados frente a los usuarios adherentes. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter seriado o en masa de los contratos sometidos a exégesis judicial, cabe recordar en todo caso que según lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

 

2º.-.Control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios entendido como control de legalidad.

 

Con independencia de que la cláusula haya superado el anterior control de transparencia, referido, como hemos visto, a su incorporación al contrato, la cláusula suelo tiene que superar un posterior control de transparencia, esta vez relacionado con su propia legalidad, y ésta vez sí, referido a contratos celebrados con consumidores y usuarios.

Dicho control de transparencia, relativo a su legalidad, está reconocido en el artículo 80.1 del TR LGDCU, dentro del capítulo dedicado a las cláusulas no negociadas individualmente:

 

“Artículo 80 Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente

  1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas ·individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
  2. a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
  3. b) Accesibilidad y legibilidad. de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ..

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63.1, en· los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales será necesario que conste, . en los términos que reglamentariamente se establezcan, la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor y usuario justificación de la contratación efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, donde constarán todos los términos de la misma. La carga de la prueba del incumplimiento de esta obligación corresponde al predisponente.

El cómputo del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor y usuario en la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en los supuestos en que reglamentariamente esté previsto, se regirá por lo dispuesto en el artículo 71.

  1. c) Buena (e y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. “

 

El origen legal de este control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios, entendido como control de legalidad, lo encontramos en la Directiva. 93/13/CEE, del Consejo, de 5 .de abril, sobre cláusulas. abusivas en los contratos · celebrados con consumidores (DOCE núm. 1 095, de 21/04/1993), en adelante, la Directiva, cuando, al regular los requisitos que deben reunir las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del. Contrato para poder apreciarse su abusividad, establece que no puede apreciarse tal carácter abusivo si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, o dicho al contrario, solamente de .las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato que estén redactadas de forma oscura e incomprensible, puede apreciarse su abusividad:

 

Articulo 4.2 Directiva:

“La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan dé proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

 

La exigencia de claridad y comprensión de las cláusulas es reiterada por el artículo 5 de la Directiva, que establece, además, la regla de interpretación favorable al consumidor en caso de duda:

En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán· estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. ”

 

Ese doble papel de control de la transparencia es reconocido en el INFORME DE LA COMISIÓN EUROPEA, de 27 de abril de 2000, SOBRE LA APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES, cuando establece lo que sigue en su página 18:

“3. El principio de transparencia y el derecho a la información

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva, las cláusulas contractuales propuestas a los consumidores deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. ·

En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio· para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando nº 2031) o el contenido de· /as condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el . artículo 3).El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. ”

 

QUINTO.- NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

 

La nulidad de pleno derecho de las condiciones generales· de la contratación está prevista en el artículo 8 de la LCGC, que distingue en sus dos apartados entre:

 

  1. La nulidad de las condiciones generales que sean contrarias a la Ley, entendida como norma imperativa o prohibitiva,
  2. y b) La nulidad de las condiciones generales que sean abusivas y que afectan, en particular, a los contratos celebrados con los consumidores y usuarios.

Pues bien, y como se desarrollará más adelante, la condición general de la contratación objeto· de la acción declarativa de nulidad que aquí se ejercita, es nula tanto por presentar un carácter claramente abusivo para mis mandantes, en su condición de consumidores o usuarios, como por su falta de transparencia.

 

SEXTO.- LA CLÁUSULA DE TIPO MÍNIMO DE INTERÉS COMO CLÁUSULA ABUSIVA.

 

Conforme a lo dispuesto en el citado artículo 8.2 TRLGDCU, procede entrar en el análisis de si la estipulación objeto de la presente litis cumple con los requisitos exigidos por la Ley para que revista el carácter de cláusula abusiva, a saber:

 

1) Estipulaciones no negociadas individualmente.

2) Contravención de la buena fe.

3) Creación de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

 

Pero antes de comenzar ese análisis, tenemos que recordar que, conforme a lo establecido en el artículo 82.3 TRLGDCU, “El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.”

 

Así pues, la valoración del carácter abusivo de una cláusula tiene que considerar, entre otras cosas, las circunstancias presentes en el momento de la celebración del contrato.

 

1.- Estipulaciones no negociadas individualmente.

Varias son las razones por las que se deduce que la cláusula que tratamos es una estipulación no negociada individualmente:

 

  1. a) En primer lugar, estamos en un concreto ámbito de la contratación, el bancario, en el que la capacidad de negociaci6n del cliente o usuario está más que limitada, siendo más bien nula. En este ámbito son las entidades financieras las que diseñan los contratos y las que configuran las condiciones económicas y financieras de los préstamos hipotecarios que luego ofrecen al público para su contratación en masa. El usuario de servicios bancarios, sin embargo, ni interviene en la confección del contenido del documento contractual en el establecimiento de sus condiciones económicas o financieras.

 

La entidad financiera tiene predeterminados los tipos de interés, las comisiones y las condiciones o requisitos que va a exigir por ·los préstamos hipotecarios que ofrece al mercado en un momento determinado, desarrollando campañas en donde ofrece al público la contratación de tales productos financieros. Pasado un tiempo, o se mantienen· esas condiciones o se modifican, influyendo en ello diversos y variados factores como son los resultados hasta ese momento obtenidos, la coyuntura económica, los beneficios económicos del ejercido o el comportamiento· de otras entidades financieras competidoras que también ofrecen préstamos hipotecarios.

 

No existe pues, en este sector de la contratación, una auténtica negociación entre las partes respecto a las condiciones del préstamo hipotecario, representando fielmente el más vivo ejemplo de lo que jurídicamente se ha entendido como contratación en masa, tan ligada a la utilización de condiciones generales de la contratación.

 

  1. b) En segundo lugar, no podemos olvidar que las cláusulas que tratamos implican, en la práctica, una renuncia de la parte prestatario a disfrutar en su justa medida las eventuales bajadas de tipos de interés, o lo que es lo mismo, que estas cláusulas suponen asumir, por parte del usuario, un coste financiero mínimo, en concepto de intereses, que puede estar por encima del nivel de tipos de interés ·del momento en que realiza el pago.

 

En tal sentido, es obvio que la cláusula que nos ocupa no representa ningún beneficio para nuestros mandantes, que en nada se favorecen por ella, sino todo lo contrario: su aplicación siempre será lesiva para ellos y beneficiosa para la entidad financiera, lesiva porque les impide beneficiarse de las bajadas del tipo de interés y beneficiosa para la entidad, porque ésta se asegura una rentabilidad mínima, sin asumir ningún riesgo o sacrificio.

 

Por ello, difícilmente puede pensarse que estas cláusulas puedan ser objeto de una negociación entre entidad financiera y cliente, siendo realmente una imposición de la primera al usuario, imposición que se incluye como una más de las condiciones financieras del préstamo, que o es aceptada por el consumidor o no se le concederá financiación.

 

  1. e) En tercer lugar, para poder estas cláusulas ser objeto de negociación se tiene que dar un presupuesto: que las mismas sean conocidas de antemano por los usuarios. Si tomamos en consideración al ciudadano normal y corriente, ese que, jurídica ·y jurisprudencialmente, se configura como el consumidor medio, debemos admitir que no tiene por qué formar parte de su cultura financiera conceptos, términos o cláusulas tan técnicas como estas del tipo mínimo o tipo máximo de· referencia. Es por ello que se hace impensable que su concepción provenga de los usuarios de servicios bancarios, por lo que tenemos que admitir que su aparición en los contratos se debe siempre, y en todo caso, a la iniciativa de la entidad financiera.

 

Por otro lado, ya hemos mencionado al desarrollar los hechos de esta demanda que hay un dato que llama la atención en el conflicto social surgido por este tema: el desconocimiento en muchos casos, por parte de los prestatarios, de la misma existencia de esta cláusula “suelo” en sus contratos.

Recordemos la citada Moción parlamentaria en el Senado que, entre otras cosas, decía esto:

 

“Cláusulas que no recogía la publicidad de los contratos de préstamos y de las que en muchos casos no se advirtió a los consumidores”.

 

En cualquier caso, si en el caso que nos ocupa la demandada alegase que esta cláusula han sido negociada individualmente, debe probarlo, y no porque así lo manifieste esta parte, sino en virtud de lo establecido en el artículo 82.2 (párrafo segundo):

 

” … El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.’

 

Y en cuanto a esta carga de la prueba, entiende esta parte que no sería suficiente que la entidad demandada alegase (y pueda acreditar) que celebra contratos de préstamo que no incluyen este tipo de cláusulas, puesto que el concepto legal de condiciones generales de la contratación solamente exige (además de la predisposición y de la imposición) que la finalidad de las mismas es que sean incorporadas a una pluralidad de contratos, sin exigir un número determinado de ellos (artículo 1 LCGC).

 

Lo que venimos a decir es que el hecho de que la entidad demandada disponga de contratos de préstamo con garantía hipotecaria que no tienen establecidos un tipo mínimo de interés no significa:

 

1 º) Que no estemos ante condiciones generales de la contratación.

2º) Que no sean estipulaciones no negociadas individualmente.

3º) Que, como veremos, no conculquen la buena fe y no instauren un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor o usuario

 

Esta cláusula ha sido impuesta por el predisponente, esto es, por el demandado, pues no cabe otra conclusión si tenemos en cuenta que se prevé una limitación mínima a la evolución del tipo de interés (suelo), que, lógicamente, beneficia a la entidad bancaria por cuanto va a poder cobrar intereses del 2,95 %, aunque el nivel del EURIBOR esté mucho más bajo. ¿Qué clase de negociación ha podido haber aquí si todo es beneficioso para la entidad financiera?

 

2) Cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe.

 

En la práctica resulta difícil separar el requisito o exigencia de buena fe, del requisito del equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes. El justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes implica la existencia de buena fe, y la buena fe difícilmente existirá si no hay un equilibrio contractual justo.

 

El Artículo 7.1 CC establece que “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.”, buena fe que no puede ser entendida aquí en un sentido subjetivo (la simple creencia propia y particular de obrar correctamente), tal como aparece en el Código Civil en los artículos 433 y ss.

 

Según la doctrina mayoritaria es una buena fe en sentido objetivo, “entendida como un criterio de valoración de determinadas conductas, que tiene en cuenta no sólo la honradez subjetiva de la persona, sino, principalmente, las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico jurídico”.

 

Se trata de la buena fe tal y como la configura el artículo 1258 del Código· Civil, pero llevada a un momento anterior al de los efectos del contrato al de la perfección del mismo.

 

Siempre que, como consecuencia de. lo pactado en una estipulación, en este caso; sobre la determinación del pago de un tipo de interés mínimo a pagar por el prestatario- se genere un desequilibrio contractual injustificado y favorable a la parte más fuerte, sin causa de justificación alguna, se limitan las posibilidades. de que el prestatario disfrute totalmente de la bajada del tipo de interés, existirá carencia de esa buena fe objetiva que implica un comportamiento honrado y justo.

 

La buena fe hay que entenderla en sentido objetivo, como criterio de valoración de determinadas conductas que tiene en cuenta las reglas objetivas· de la honradez en el comercio. o en el tráfico jurídico, es decir, se trata de la buena fe tal y como la configura el artículo 1.258 del Código Civil, solamente que llevada a un momento anterior al de los efectos del contrato, al de la perfección del mismo.

 

Siempre que, como consecuencia de lo pactado en una estipulación, -en este caso sobre la determinación del pago de un tipo de interés mínimo a pagar por el prestatario se genere un desequilibrio contractual injustificado y favorable a la parte más fuerte, en este caso, sin causa de justificación alguna, se limitan las posibilidades de que el prestatario disfrute totalmente de la bajada del tipo de interés-, existirá carencia de esa buena fe objetiva que implica un comportamiento honrado y justo.

 

No puede haber buena fe cuando el suelo satisface el interés de la entidad prestamista de asegurarse una mínima rentabilidad, si baja el EURIBOR a determinados niveles, a cambio de nada, puesto que el techo que se marca nunca se ha producido.

3) Cláusulas que ocasionan, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato

 

La cláusula suelo, como es nuestro caso, rompe la equivalencia de las prestaciones entre las partes y provoca un claro desequilibrio de los derechos y obligaciones de éstas, en perjuicio del usuario Partimos de la base de que estamos hablando de un préstamo hipotecario a tipo de interés. variable, es decir, en el que el prestatario va a devolver el capital con intereses, intereses que se van a adaptar, durante toda la vida del contrato. a la coyuntura económica y financiera del momento, y por eso se utiliza una referencia financiera que exprese el nivel que debe tener la contraprestación del prestamista. que es, a su vez coste financiero para el prestatario: el EURIBOR, en la mayoría de las ocasiones y en nuestro caso.

 

También partimos de que esa variabilidad de los tipos de interés, innata en estos préstamos, puede limitarse porque la Orden de Transparencia así lo dice, y aquí llegamos a la exigencia de equilibrio que la cláusula objeto de la demanda no respeta. La Orden quiere que las limitaciones, al alza o a la baja, sean semejantes, imponiendo al fedatario público un doble deber: consignar esta circunstancia en la escritura y advertir a las partes. Con esta demanda estamos diciendo que si se pactan tipos de interés variable y limitaciones a la variabilidad de los mismos, la variabilidad debe tener una semejanza en cuanto a las dos posibles acotaciones, por arriba (techo) y por abajo (suelo), circunstancia que no se produce en nuestro caso.

 

Sin perjuicio de estimar Una cláusula como abusiva por la inobservancia del requisito de la buena fe, es en el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes derivado del contrato el requisito en el que la doctrina pone el acento a la hora de diferenciar una condición abusiva de otra que no lo es; probablemente, ello sea así porque la buena fe es un concepto bastante más abstracto que el desequilibrio contractual.

 

Para la mayor parte de los autores habrá desequilibrio contractual, en perjuicio del· consumidor o usuario, cuando la situación de superioridad del predisponente suponga una configuración de la posición jurídica resultante de la relación contractual descompensada, según las exigencias de la equidad. Esta descompensación contractual, contraria a las exigencias de la equidad y derivada de la· situación de superioridad de la entidad demandada, se refleja en una u otra condición general de la contratación, al imponerse por la entidad, en la práctica, un coste mínimo, en concepto de intereses, al prestatario.

 

Las cláusulas controvertidas suponen una clara, limitación de los derechos de los usuarios de préstamos hipotecarios y, en la práctica, la imposición de una renuncia de su derecho a devolver el préstamo a un tipo de interés actualizado y adaptado al momento del pago, según la coyuntura económica o financiera reinante.

 

Si se observa bien todos estos conceptos (imposición de renuncias, limitación de derechos, exclusión de ·responsabilidad) son tenidos en cuenta por la legislación ·de· consumidores y usuarios para declarar como abusiva una cláusula contractual.

 

Tenemos que partir de una importante premisa, que ya ha sido expuesta con anterioridad pero que aquí encuentra su justificación y aplicabilidad, y es que el legislador ha querido que el procedimiento para la determinación del tipo de interés aplicable, en los préstamos a tipo variable, sea objetivo, es decir, que no pueda ninguna parte, pero sobre todo, la entidad financiera prestamista. influir en su determinación porque no pueda, por ejemplo, influir en la evolución del índice de referencia.

 

A ese espíritu responde el ya citado artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

 

A mayor abundamiento, la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, aplicable al caso por la fecha de contratación del préstamo, dispone en su Norma Sexta; apartado7, lo siguiente:

 

“En las operaciones activas o pasivas concertadas a tipo de interés variable, los tipos publicados o practicados por la propia entidad de crédito, o por otras de su grupo, no podrán ser utilizados como referencia por· ninguna de estas entidades “.

 

De hecho, la SAP de Madrid, de 28 de febrero de 1995 declaró que la cláusula contractual que preveía la utilización, como intereses de referencia, de los tipos preferenciales publicados por la propia entidad financieras u otras del grupo, era una Cláusula abusiva que estaba prohibida por esa Norma Sexta, apartado 7, y que, además violaba el artículo 1256 CC, como recoge la doctrina.

 

Ese deseo del legislador de “objetivizar” el coste financiero del producto también legó a otro sector de la financiación, nos referimos a los créditos al consumo, ámbito en el cual el artículo 8.2 de la derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al consumo, establecía lo siguiente:

 

Artículo 8. Modificación del coste total del crédito.

  1. La variación del coste del crédito se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de. un índice de referencia objetivo”.

 

Hoy en día esa exigencia está incluida en la vigente Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que en su Artículo 22.2, al tratar la modificación del coste total del crédito, establece lo siguiente:

“2. La variación del coste del crédito se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios v otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 112007 de 16 de noviembre. ” ·

 

Como expresa la doctrina, “la exigencia de objetividad trae consigo el carácter ambivalente de las modificaciones a operar. Una vez fijado el criterio de modificación, éste será válido para toda la duración del contrato; pudiendo los cambios en la retribución del servicio beneficiar a la entidad o bien al cliente. Objetividad y ambivalencia son, pues, los requisitos que ha de cumplir desde una punto de vista material el tipo de interés variable. “ .

 

En este sentido, a esta parte no le cabe la menor duda de que la imposición al usuario de una cláusula de tipo mínimo de interés es una forma de influir ‘en la determinación del tipo de interés que va a pagar el prestatario.

 

Si, como hemos visto a la hora de exponer el deseo del legislador de apartar los pactos contractuales sobre el interés variable de la influencia de las partes, las cláusulas configuradoras de tales tipos no deben hacer alusión a tipos incongruentes con la variabilidad de la operación y, en este sentido, tienen que responder· a una auténtica fluctuación del mercado monetario y evitar que establezcan una variación del interés en beneficio de una sola de las partes, la imposición de un tipo mínimo o suelo representa por sí sola, y desde el inicio del contrato, una tergiversación de la norma y una fisura del equilibrio contractual en perjuicio del consumidor o usuario, que se pretenderá hacer valer amparándose en una ausente autonomía de la voluntad, en una inexistente libertad de pactos y en la alegación hipócrita de que el interés no deja de estar referenciado a un tipo de referencia objetivo.

 

Por lo anterior, no creemos equivocarnos cuando decimos que podemos calificar la condición general de la contratación que nos atañe como un auténtico acto realizado en fraude de ley, por cuanto:

 

1.- Son actos que el demandado va a decir que están realizados al amparo de la libertad de pactos o autonomía de la voluntad que reconoce el artículo 1255 del CC (de todos modos, discrepamos si se defiende que los usuarios aceptan voluntariamente pagar .un tipo mínimo de interés que le impide beneficiarse de las bajadas de los índices de referencia).

 

2.- Son actos que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico porque, como acabamos de ver, el art. 6.2 de la Orden de 05/05/1994 prohíbe que los índices de referencia que· se utilicen en los préstamos a interés variable dependan de la propia entidad de crédito o puedan ser objeto de influencia por parte de ésta.

 

El artículo 6.4 CC define los actos realizados en fraude de ley del siguiente modo:

” Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir … ”

 

La declaración de nulidad que invocamos, como consta, ya ha sido refrendada tanto por el Juzgado de lo Mercantil ……. de Sevilla, en la reiterada Sentencia de3 0/09/20l0, como por la Sentencia de 11/03/11 del Juzgado de lo Mercantil ……. de León, como más recientemente, por la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona de 12 de septiembre de 2011.

 

Llama la atención seguidamente, en cuanto a la Sentencia del Juzgado Mercantil de Sevilla, sobre el siguiente pronunciamiento contenido en su Fundamento de Derecho Cuarto (los elementos destacados son nuestros):

 

“….solo cabría· reputar en principio la licitud de todo pacto de cobertura o de limitación de riesgos de variabilidad, que cubriere recíprocamente a ambas partes en igual o análoga medida o alcance. Es decir de modo semejante (art. 7, 2º e) de la OM 1994 impone la obligación al Notario de informará las partes “… En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja… ” consignándolo en la escritura. De ahí que se considere, a contrario, que:

1° Un pacto que sólo cubra tal interés del prestamista (cláusula suelo, únicamente) sería nulo por falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor

 

2º Un pacto que solo cubriere tal interés por ·el prestatario (cláusula techo, únicamente) sería en puridad meramente anulable por el predisponen/e a su voluntariedad, pues no se contempla análoga tutela que al consumidor, precisamente por la superioridad de aquel frente a éste (art. 1302 CC).

 

3º Un pacto que cubriere o pretendiere cubrir tanto los intereses del uno como del otro, faltaría a la reciprocidad siempre que no guarde la prudencial o razonable relación de equivalencia· semejanza, legalmente exigible, entre la limitación al alza y a la baja, de la variación de los tipos de interés.”

 

Por su lado, la Sentencia del Juzgado Mercantil ……. de. Barcelona, de 12 de septiembre de 2011, se manifiesta de la siguiente forma:

 

“Sin embargo, en el presente caso, no sólo no se ha probado que el Sr. ……. tuviera una oportunidad real de negociar los términos de su contrato y en particular la rebaja o supresión de la mencionada cláusula, sino. que, además, no se ha acreditado que en su contrato de préstamo exista algún tipo de contrapartida que, consensuadamente, equilibrará el claro desequilibrio que genera· la cláusula suelo, en especial, la fijación de una cláusula techo semejante, respectando así el principio de reciprocidad en que se asienta el equilibrio de derechos y obligaciones (arts. 82.1 y 82.4 e) LGDCU)~ Mediante esta cláusula y sin contrapartida, la·· entidad prestamista con tipo de ·interés variable obtiene una posición más ventajosa objetivamente, en relación con el cliente que no goza de la protección en caso de una variación al alza del índice de referencia, o de otras ventajas que compensen esta falta de protección. En consecuencia, se aprecia el carácter abusivo, en este caso, de la mencionada cláusula y se estima la demanda en su integridad”.

 

A continuación, vamos a exponer mediante una tabla las SENTENCIAS DE AUDIENCIAS PROVINCIALES que se han pronunciado a. favor de la nulidad, por abusiva, de esta cláusula:

24/04/12 SAP CÁCERES

23/03/12 SAP BURGOS

23/05/12 n º 280 SAP CÁCERES

23/05/12 nº 281 SAP CÁCERES

19/06/12 SAP CÁCERES.

10/07/12 SAP CÁCERES

10/02/12 SAP ALICANTE

18/07/12 SAP CÁCERES

13/09/12 SAP ALICANTE ·

12/09/12 SAP TOLEDO

08/05/12 SAP ZARAGOZA

05/10/12 SAP CÁCERES

09/11/12 SAP CÁCERES

19/11/12 SAP PALMA DE MALLORCA

19/12/12 SAP CÁCERES

19/11/12 SAP CÁCERES

19/03/13 SAP BARCELONA

21/05/13 SAP CÓRDOBA

23/07/13 SAP ALICANTE

1Z’09/13 SAP MURCIA

05/12/13 SAP ALICANTE

12/03/14 SAP MÁLAGA

08/05/14 SAP MURCIA

30/07/14 SAP GUIPUZCOA

18/09/14 SAP MÁLAGA

24/09/14 SAP MÁLAGA

Nos hacemos eco aquí de la reciente sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, CIP 2658/2013. Cláusulas abusivas en los contratos bancarios celebrados con consumidores: cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica y que afecta expresamente a las hipotecas concertadas CON ……:

1.- La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala 1ª números 241/2013, de 9 de mayo; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; y 139/2015, de 25 de marzo; y de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril; ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio pactado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria (“cláusulas suelo”). Ya con anterioridad a tales resoluciones, varias sentencias habían declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre; 375/2010, de 17 de junio; 401/2010, de 1 de julio; y 842/2011, de 25 de noviembre; y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 638/2013, de 18 de noviembre; y 333/2014, de 30 de junio.

2.- El art.4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las “contraprestaciones”, que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo, ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación –en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

 

 3.- Las citadas sentencias de esta Sala han basado dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia “documental” verificable en el control de inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE; y hemos citado a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso ……., respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».

4.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva» (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia ……., EU:C:2014:282, apartado 73)».

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cláusula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte de los prestatarios y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que los mismos pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se desprende, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que, no rebasando la condición general de la contratación puesta en entredicho el control de abusividad, en los términos expuestos, debe declararse su nulidad, conforme a los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Por lo que no cabe apreciar infracción normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaración.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista. Como dijimos en la Sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo “[e]l cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente”. Así como que “[l]a transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”.

En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto (SSTS 406/2012, de 18 de junio; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

 

 4.- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula “incorporable” e “incorporada” al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporción entre la “comunicación” que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y “su importancia en el desarrollo razonable del contrato”. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia “secundaria”: “(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato”. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una “especial” comunicación al cliente es que su efecto –más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la “altura” del suelo– es que “convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)”. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable “puro” con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

 

 

SEPTIMO.- EL CONTROL DE TRANSPARENCIA EN LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES O USUARIOS, ENTENDIDO COMO CONTROL DE LEGALIDAD, EN LA JURISPRUDENCIA

La primera resolución que tenemos que invocar, pues trata específicamente fa nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, es la ya mencionada SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 09/05/2013:

“210. Ahora bien, el artículo 80.I TRLCU dispone que “[en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [. . .), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [. . .]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario· el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93113/CEE y· a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 40612012, de 18· de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o” error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca O pueda conocer con sencillez. tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo “.

  1. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente A efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es · insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata .de una cláusula que define el objeto · principal del contrato, que incide o ‘puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ..

212.· No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre· lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. “

 

Como se ha visto, el Tribunal se apoya en otra resolución de la misma Sala, en concreto, en la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, Sala 18,. de 18-6-2012, nº 406/2012, rec. 46/2010, Pte.: Orduña Moreno, Francisco Javier (Id Cendoj: 28079110012012100507):

“d). – Por último, y aunque doctrina/mente no hay una posición unánime al respecto, debe ‘entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93~ artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia (artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios)”.

 

La mención al artículo 10.1. a) hay que entenderla hoy en día como realizada al artículo 80.l a) del Texto Refundido.

 

Además, la STS de 09/05/13 también trae a colación a la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA, de 21 de marzo de 2013, cuando dice en su apartado 214 que “En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, ……., ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente “[. . .}deforma que el consumidor. pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [. .. ] “,

 

La SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 09/05/2013ha sentado los requisitos o circunstancias que deben cumplirse para entender que no se ha respetado ese deber de transparencia, entendido ·como control de legalidad, no como control de incorporación, por la cláusula suelo:

  1. a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  2. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
  3. e) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
  4. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
  5. e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

 

Así pues, según nuestro TRIBUNAL SUPREMO la información que debe recibir el usuario sobre la cláusula suelo, para que cumpla con el deber de transparencia, entendido como control de legalidad, no como control de inclusión, se refiere a dos momentos distintos:

 

1º.-Antes de celebrar el contrato (información precontractual).

En este momento el consumidor ha debido recibir información completa y detallada del suelo, no sólo a través de· 1os documentos contemplados para el procedimiento de contratación de los préstamos hipotecarios en la Orden de 5 de mayo de 1994, esto es, el folleto informativo y la oferta vinculante, sino también mediante otros documentos que alerten al consumidor tanto de la existencia de la propia cláusula suelo y, sobre todo, de su carácter de elemento definitorio del objeto del contrato, como de sus consecuencias económicas derivadas de su aplicación, utilizando, para ello, la presentación de simulaciones de escenarios diversos que utilicen distintos niveles. del tipo de interés, según su posible comportamiento en el momento de contratar, y una comparación del coste del préstamo en relación a otras modalidades de préstamo de la misma entidad.

 

2º.- En el momento de la contratación (información contractual).

El propio documento contractual debe ‘proporcionar al usuario, de forma clara y comprensible, información sobre la cláusula suelo destacando su carácter de elemento definitorio del objeto del contrato, no de forma accesoria o secundaria, sino principal, por cuanto configura al préstamo como una operación a tipo de interés fijo que; a partir del suelo, sería variable.

En este sentido, entendemos que lo que el Alto Tribunal está exigiendo es que fa redacción del contenido contractual relativo al tipo de interés que deberá pagar el prestatario, tiene que partir de la base de informar que el mismo es a tipo fijo, con motivo de la estipulación del suelo, para, después, regula la variabilidad de la operación crediticia mediante la concreción del tipo de referencia, el diferencial, el redondeo (en su caso), y las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés (cláusulas suelo y techo).

 

Hasta ahora el suelo estaba localizado al final de la cláusula que regulaba el tipo de interés variable, de forma poco· perceptible para el usuario y, en muchas ocasiones (diríamos en. todas) “entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan. enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor”, utilizando las propias palabras de los Magistrados del Tribunal Supremo en la Sentencia de 09/05/2013.

 

Ya la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE . LA UNIÓN EUROPEA (TJUE o Tribunal de Luxemburgo) de 03/06/2010, Asunto C 484-08;. ……. contra· ……. , justificó que en España se pueda desarrollar un control judicial de legalidad delas cláusulas contractuales que se refieran al objeto del · contrato, o a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

 

Si la claridad y la comprensibilidad de una de estas cláusulas no impiden que se pueda controlar su abusividad, el análisis de las mismas debe hacerse desarrollando un control de transparencia pero entendiendo ésta no referida a la cláusula en sí misma, que, como vemos, puede ser totalmente clara y comprensible, sino de manera global, esto es, de manera que si la cláusula, clara y comprensible, provoca un efecto distorsionador sobre el precio, alterándolo y provocando un efecto sorpresivo sobre el mismo y con ello, defraudando las expectativas que el consumidor o usuario tenía al celebrar el contrato la cláusula debe ser considerada nula

Por su parte, la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DEJUSTICIA DE LA.UNIÓN EUROPEA (TJUE o Tribunal de Luxemburgo) de. 10/05/2001, interpretóla denominada · “regla de transparencia” que. prescribía el artículo 5 de la· Directiva 93/13/CCE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,. sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados conconsumidores, enadelante la Directiva;sentando lasbases delarelación entrelatransparencia ylaabusividaddeforma quelafaltadetransparencia enlaredacción deunacláusula pueda serinstrumental aundesequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que conlleve a una declaración de abusividad.

 

Según estaresolución europea, eldeber detransparencia delart.5.de laDirectiva noacaba enunasimple exigencia formal,esdecir, enundeberderedactarlascláusulas.· de formaclara y comprensible para que puedan ser conocidas por el consumidor ·o usuario, sino que requiere que el consumidor pueda comprender las ventajas y desventajas delcontrato para quepueda comparar las distintas ofertas existentes enel mercado yse contrate conplenoconocimiento decausa.

 

De estemodo, latransparencia enlaredacción delascláusulas cumple una función muy parecida alafuncióndelainformación precontractual enlamedida deque ésta.. debe serespecialmente claray .destacada sobrelosaspectos delcontrato relevantes para adoptar onoladecisión decontratar, y quédudacabequeentreesosaspectosrelevantes estánelprecio delbien oservicio quese pretende.

 

Además, si como ocurre con 1acláusula suelo,éstaincide enladeterminación de una prestación principal del contrato (en nuestro caso, los intereses apagar por eldeudor), lasexigenciadetransparenciaimponen lanecesidad dequeelconocimiento detalcláusula seaefectivo antesdecelebrarelcontrato ysinnecesidad dellevaracabo unacostosa labor delectura pormenorizada deunclausulado llenodetérminos cnicos yfarragoso.

 

Porlotanto,ya seaporque lafalta deinformación·delsuelosedéenlafase precontractual, o yaseaporque se déenelmomentodeformalizar elcontrato(por supuestosisedaenambos instantes),todas lascláusulas sueloincorporadas aun· préstamo ·conestascircunstancias debenestimarsenulas.Pornosuperar elcontrol detransparencia, entendido comocontroldelegalidad.·

 

ReproducimosvariospárrafosdelaSENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, Sala Primera, de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013, Recurso 485/2012:

223.Loexpuestolleva aconcluir quelascláusulas analizadassuperanelcontroldetransparencia a efectos desu inclusión como condición general enlos contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas generales oparticulares- de los suscritos conconsumidores.

 

224.Loelevado delsuelo haaprevisible paraelprestamista quelasoscilaciones a la baja delíndice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del.préstamo recordemosque elBE indica que “estas cláusulas sécalculaban para queno implicasen cambios significativos endichas cuotasdeforma.que elcontrato de préstamo, tricamente ainterés variable, se convierte enpréstamo a interés fijo variable exclusivamente alalza.

 

“256.Las cláusulas suelo sonlícitas siempre que su transparencia permita al. consumidor identificarlacláusula comodefinidora delo objetoprincipaldelcontrato y conocer.Elrealreparto deriesgos de.Lavariabilidad delostipos.Esnecesario queesté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de talforma que cuando elsuelo estipulado lo haga previsible,estéinformadodequeloestipulado esun préstamo ainterésfijo mínimo,Enel quelasvariaciones deltipodereferencia a labaja probablemente norepercutirán oloharán deforma imperceptible ensubeneficio.

 

En igual sentido y al respecto de la exigencia de Transparencia se ha pronunciado de forma reiterada la Audiencia Provincial de Zamora, la cual ha expuesto, por todas STAudiencia Provincial de Zamora, sec. 1ª, S 22-10-2014, nº 160/2014, rec. 72/2014Pte: González González, Mª Esther

 

(..) “El control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato ha de ser un control de transparencia. La Sentencia del TJUE citada, expresa que en el control los jueces nacionales deben hacer una prudente gestión de esta facultad controladora de las cláusulas relativas al precio, para no vulnerar principios constitucionales de nuestro ordenamiento, como es el reconocimiento a la libertad de empresa, que proscribe que el derecho suplante a la competencia en la fijación del precio de los bienes y servicios. El control de contenido de las cláusulas relativas al precio no puede implicar asumir en nuestro ordenamiento un control judicial del equilibrio de los precios, como ya señaló la STS 18.6.2012. relativa a la cláusula de intereses remuneratorios en un contrato de préstamo, pues ello representaría una injerencia en el principio de autonomía de la voluntad incompatible con los principios básicos de nuestro derecho de contratos que no admite la rescisión por lesión en el precio.

_

El control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato ha de ser, por lo tanto, un control de transparencia, si bien poca importancia a estos efectos tiene que la redacción de una cláusula concreta sea clara y comprensible, como exigía el art. 4.2 de la Directiva 13/1993 EDL 1993/15910 . La claridad y la comprensibilidad de una cláusula que incida sobre el precio no elimina el efecto sorpresivo que la misma pueda provocar al consumidor, puesto que dicha sorpresa no deriva de una falta de claridad en la redacción de la cláusula, sino de la defraudación de la expectativa legítima que el mismo se había representado sobre el precio, a partir de la información proporcionada por el empresario. Una cláusula puede ser absolutamente clara y comprensible y, pese a ello, provocar una defraudación la expectativa del consumidor sobre la oferta. Por eso, la redacción del art. 4.2 de la Directiva 13/1993 EDL 1993/15910 es deficiente al sujetar el estándar de transparencia de las cláusulas relativas al precio a una mera obligación de redacción clara y comprensible.

_

El control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria. En definitiva, según la sentencia, el cumplimiento de los deberes formales impuestos por la normativa de transparencia bancaria no consagra la licitud de la cláusula suelo.

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En este sentido, las exigencias informativas de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, han sido ampliamente superadas por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que en su art. 25 exige que se recojan las cláusulas suelo en un anexo expreso a la ficha de información personalizada, con indicación de la cuota de amortización mínima y por la Ley 1/2013, de 15 de mayo de 2013, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, que en su art. 6 exige que se incluya en la escritura pública una expresión manuscrita por el consumidor de que ha sido adecuadamente advertido de los riesgos del contrato, entre otros, de las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés

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El control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos de incorporación. Sin embargo, la STS 9.5.2013 señala que las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no sólo están sujetas a un mero control de incorporación, como el resto de condiciones generales, sino que además están sujetas a un control de transparencia adicional -lo que la sentencia denomina un “doble filtro”-, en virtud del cual, aun habiendo superado los requisitos de incorporación pueden resultar ineficaces. Sobre el alcance de la obligación de transparencia de este “segundo filtro”, la sentencia señala que el mismo tiene por objeto, “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener” (parr. 210). Esto es, el consumidor tiene derecho a conocer los elementos esenciales del contrato sin necesidad de una ocupación intensiva y no el deber de procurarse este conocimiento mediante la lectura de farragosos clausulados contractuales, que en el fondo es lo único que posibilita el cumplimiento de los requisitos de incorporación

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La falta de transparencia se identifica con la defraudación de la expectativa sobre el precio, concretamente se hace referencia a la conversión en la práctica de un contrato a interés variable, en un contrato a interés fijo.

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La cláusula suelo sería lícita si hubiera sido conocida por el consumidor. En este sentido, en el apartado séptimo del fallo de la STS 9.5.2013 se enumeran una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia (párr. 296):

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“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

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  1. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

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  1. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

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  1. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

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  1. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

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Como ha puesto de manifiesto el ATS 3.06.2013, aclaratorio de la STS 9.5.2013, las circunstancias enumeradas constituyen meros “parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra”, razón por la cual no se satisface el requisito de transparencia respecto de las cláusulas suelo por el mero cumplimiento de o alguna de las medidas indicadas en las letras a) a f) de dicho apartado séptimo de la sentencia. Antes bien, este Auto aclaratorio confirma y refuerza el sentido de la obligación de transparencia que se desprende de la STS 5.9.2013, en cuanto que exige un perfecto conocimiento de la cláusula suelo, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, resultado que se puede alcanzar por una pluralidad de medios, pero que no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas formalidades, ya que no existen medios tasados para obtener el resultado querido: un consumidor perfectamente informado.

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En definitiva y como puede concluirse una vez examinada la prueba practicada en el presente procedimiento, que nos encontramos ante un supuesto, en el que como en todos los examinados en la Sentencia del Tribunal Supremo a la que venimos remitiéndonos y la práctica bancaria habitual en la comercialización de préstamos hipotecarios con cláusula suelo, no puede considerarse probado que el consumidor suscribiera el préstamo hipotecario con pleno conocimiento de causa sobre la existencia de una cláusula suelo en el contrato, su influencia en el coste real del crédito, su incidencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de referencia durante la vigencia del préstamo, por lo que debemos declarar su abusividad.

 

OCTAVO.LANULIDADDELACLÁUSULASUELO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS y ECONÓMICAS.-.

Las alusiones dela STS de09/05/2013 alaretroactividad “atenuada” enbase alo previsto en otras normas (Ley30/92deR.J.A.P. y P.A. Común,Ley11/1986deR.J;de Patentes, yLey 20/2.003 deMarcas) constituyen unsupuesto deaplicación analógica de dichas normas a estecasoconcreto, aplicación analógica queestáprohibida porelart.4 del C.Civil, cuandohay una normajurídica directamente aplicable alhechojurídico queseenjuicia. Laanalogía esunrecurso alquesólopuede acogerse elórgano·queha deaplicar laLeyenloscasos enqueexistaunaLaguna Legal yqueexistaidentidad de.·razón entre·elsupuesto no regulado yel supuesto legal que se pretende aplicar por analogía.

 

Esta figuraasícomo otrasqueseutilizan conelfinde·proceder alainterpretación delasnormas (por ej.Larealidad delmomento actual) “…comodicelasentenciade26de febrero de2004,esteelemento “nopuede tergiversar laLey,cambiarle susentido odarle una aplicación arbitraria”ytal como decía lade 18dediciembre.de·1997 “nosupone lajustificación del arbitriojudicial ni una interpretación laxadelasnormas y,desde luego, excluye que se orille la aplicación de la norma vigente al caso concreto” (Tribunal Supremo Sala 1 ª, S 30-6-2009, nº 517 /2009, rec. 304/2005, Pte: O’Callagha Muñoz, Xavier) y la analogía, como ha resaltado el Tribunal Constitucional “como medio de integración normativa es un método o procedimiento. delicado, pues en definitiva no es más que el uso de un argumento lógico, habrá que exigirse en su aplicación, por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica un mayor rigor y cuidadoso empleo (Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 14-7-1988,num. 148/1988, BOE 203/1988, de24deagosto de1988,rec.864/1987, Pte:Vega Benayas, Carlos de la y Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 21-11-2011,nº182/2011, BOE 306/2011, de21dediciembre de2011,rec.1463/2010, Pte:PérezVera,Elisa).

La aplicación analógica delaLey30/1.992, o los preceptos que se citan de las Leyes de Marcas y patentes, demarcado carácter administrativo, al supuesto que nos ocupa la veda la Disposición Transitoria décimo tercera de Código Civil y el Tribunal Supremo ha declarado hasta la saciedad que “la improcedencia dela extensión· analógica es clara si se tiene en cuenta que no pueden aplicarse un supuesto regido por un sistema jurídico ·determinado los principios que sirven de fundamento a un sistema jurídico distinto como advierte laDisposición Transitoria 13delCódigo Civilycomo ocurre en el caso de autos en quelasmaterias pertenecen a campos diversos del Derecho, el administrativo y el civil…” (Tribunal Supremo Saja lª, S 22-3-1969, nº 194/1969, Pte: Rull Villar, Baltasar).

 

En elmismo sentido sentencia del mismo Tribunal,’. Sala y Ponente defecha6-3-1969, nº 149/1969,queestablece:

“…para laaplicación por analogía seránecesario:en primer.lugar que lamateria estuviera regulada por la Ley de Arrendamientos Urbanos; ensegundo que existiera · · laguna legal: ypor último igualdad jurídica esencial entre el caso cuestionado yel previsto en la Ley, lo que no puede darse cuando las materias pertenecen acampos diversos del derecho, como son eladministrativo yel civil, regidos porprincipios de diferente naturaleza, como bien claramente se deduce de la regla establecida por la disposición transitoria 13delCódigoCivil…

 

Ladoctrina delTribunal Constitucional contenida enlaSTSde 09/05/2013tampoco esaplicable alcasoconcreto.Lasresoluciones quesecitanson:’

  1. a) Tribunal ConstitucionalSala 2ª, S 28-3-2011, nº 38/2011, BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, rec. 9167/2008, Pte: Pérez Vera, Elisa.
  2. b) Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 12-2-1996, nº 22/1996, BOE 67/1996, de 18 de marzo de 1996, rec.227211995, Pte: Vives Antón, Tomás S -.
  3. c) Tribunal Constitucional Pleno, S 14-12-1995, nº 185/1995, BOE 11/1996, de 12 de enero de 1996, rec. 1405/1989, Pte: Viver Pi-Sunyer, Carles.
  4. d) Tribunal Constitucional Sala lª, S 16-6-1994, nº 179/1994, BOE163/1994, de 9 de julio de 1994, rec. 526/1991; 571/1991, Pte: Díaz Eimil, Eugenio.

Todas ellas sonsentencias que declaran la inconstitucional total o parcial deun precepto legalqueafectayaalgúnimpuesto, tasaocuotasalasCámaras deComercio.

Paraque lajurisprudencia sentadaen un casoconcreto seaaplicable aotro,nohande existir diferencias sustanciales entre ambos supuestosde .hecho,enuna doble vertiente (según la obra citada coordinada por ……., página 389 y siguiente):

“a) entre los casos · resueltos en las sentencias que forman la· doctrina· jurisprudencia invocada al plantear elrecursoyelhecho litigioso aqueelrecurso se refiere; b)entre las normasjurídicas aque está referida ladoctrina jurisprudencial invocada ylasqueseestimenaplicablesalcasoquemotivaelrecurso“.

 

Se citanatal respectolassentenciasdelpropioTribunalSupremosiguientes:

 

Sentenciade27 demayode 1985“LaJurisprudencia, en cuanto a la función de complemento o integración del ordenamiento jurídico que le asigna el artículo 1, 6º del· Código Civil y que ha tenido su proyección procesal en el artículo 1.692,5, de la LEC, sólo puede ser invocada con éxito cuando entre el .supuesto de hecho objeto de la Litis y el que se contempló en las sentencias del Tribunal Supremo citadas se aprecie una · efectiva identidad o semejanza, puesto que casi siempreresultainsuficienteunaparcial transcripcióndelas resoluciones,quesóloensu conjunto yunidadcobranverdadero sentidoysignificación.·

 

Sentenciade27denoviembrede 1980“Pordoctrinalegalhadederivarsehade entenderse la derivada de la Ley misma, o la establecida en diferentes y coincidentes sentencias del tribunal Supremo, exigiéndose más·de una, e identidad entre· los supuestosdehechoydederechoexistentesentrelasdecisionesanterioresyenlaque hadedecidirseactualmente.

 

Ademáslasde30deenero,23de septiembrey10denoviembrede1.981.·

Las diferenciasentre los supuestos analizados en las sentencias del tribunal Constitucional y el de la abusividad o no de la cláusula suelo son muy sustanciales: Los actos cuya nulidad se derivaba del carácter inconstitucional de una norma de aplicación estaban amparados en su día por una norma de cumplimiento imperativo hasta que se declaró inconstitucional. La nulidad de la cláusula suelo deriva de la falta de transparencia, es decir, de la transgresión o falta de respeto a la normativa que obliga a observar esa transparencia las normas a que se refiere la Jurisprudencia del TC son todas de carácter administrativo no de derecho privado.

 

Los actos a los que no· afectó la nulidad (aquellos resueltos en sentencia, o los consentidos) eran actos consumados con arreglo a: la normativa vigente, antes de que la norma fuese declarada inconstitucional. En el caso de la cláusula suelo, sólo estarán consumadas aquellas situaciones que hayan sido resueltas en un sentido u en otro por sentencia firme. Los que no hayan accionado o que habiéndolo hecho estén pendientes de sentencia; no están ante una situación jurídica consolidada o consumada, por tres razones:

 

1º)Porque, salvo que haya pasado el plazo de prescripción -si lo hubiere en los casos de nulidad que nos ocupan- de 15 años, la acción para pedir la nulidad de la cláusula está viva.

 

2º)Porque el hecho de haber pagado las cuotas de la hipoteca no constituye. un acto propio de conformidad· con la cláusula, según reiterada jurisprudencia, sino que es una consecuencia de la aplicación de una cláusula todavía no declarada nula, cuya observancia, hasta ese momento es obligatoria y cuya inobservancia puede acarrear para· el afectado funestas consecuencias (procedimiento de ejecución hipotecaria).

 

3°)Porque la. legalidad vigente cuando se firmó el contrato y que sigue rigiendo en el momento actual (no deja de tener vigencia, a diferencia de la declarada inconstitucional) establece que una cláusula de este tipo . puede ser declarada nula, ya sea por desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, ya sea por falta de transparencia y que los· efectos de esa nulidad son la restitución de prestaciones y que esa nulidad puede pretenderse, con los efectos que le son propios; no inmediatamente de perfeccionado el contrato, sino mientras la acción esté vigente.·

 

Recientemente laSentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015 de Fecha 25/03/2015; Nº Recurso: 138/2014, viene a establecer que la obligación de las entidades bancarias de reintegro de las cantidades desde la fecha de publicación de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

 

 

NOVENO.-DEL REINTEGRO DE CANTIDADES.

 

Según la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015 de Fecha 25/03/2015; Nº Recurso: 138/2014, viene a establecer que la obligación de las entidades bancarias de reintegro de las cantidades desde la fecha de publicación de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

 

 

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

 

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

 

DÉCIMO PRIMERO.-En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de ……. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

 

 

En la precitada Sentencia del Tribunal Supremo de Fecha 25/03/2015 Nº Recurso: 138/2014, se fija como doctrina, Punto 4º del Fallo de la Resolución, en relación a la devolución de cantidades que:

 

  1. Se fija como doctrina: “Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013”

 

Ciertamente está cuestión, en lo que hace referencia a este segundo punto respecto a la devolución de cantidades· tras la declaración de nulidad, lo· debemos considerar como una excepción a la regla que de manera clara y expresa recoge el artículo 1.303 del Código Civil, y ello ocurre debido a que la referida Sentencia del Alto Tribunal ha venido a resolver sobre la materia con la intención de atemperar, excepcionalmente, los efectos de la declarada nulidad de la cláusula objeto del presente procedimiento.

 

No podemos sino concluir que algunos Tribunales han entendido que la. Sentencia del· Tribunal Supremo tiene la vocación de dar un punto final a la polémica generada con la devolución de cantidades vinculada a los efectos alteradores del orden público que la nulidad decretada supuestamente genera.

 

Teniendoenconsideración quetodas lasentidades decrédito han sidoplenamente conocedoras delaexistencia ycontenido dela Sentencia de9deMayo de 2013,ello debería haber sido fundamento para dejar de aplicarlo en los contratos en los que se encuentra pactada la cláusula suelo, y por tanto, ‘lo cobrado a partir de esa fecha se estaría llevando a cabo a sabiendas de que nuestro Alto Tribunal ha decretado la nulidad de la referida cláusula, y además lo ha hecho con una clara intención de aplicabilidad general.

 

            No obstante la Audiencia Provincial de Zamora y de Cantabria han presentado cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo (TSJE) para la determinación de la posible retroactividad de la nulidad al momento inicial de aplicación de la cláusula y que está en trámite de resolución, motivo por el que se solicita con carácter principal el reintegro de todas las cantidades percibidas por su aplicación y subsidiariamente desde la sentencia mencionada.

 

.- Retroactividad de los efectos de· la nulidad de la cláusula suelo. Del recalculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento.

 

Otro de los efectos de la declaración de nulidad que se pretende, e íntimamente vinculado con el reintegro de cantidades anteriormente fundamentado, es el recalculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario de nuestros representados. Dicho cuadro de amortización deberá tomar en consideración o contabilizar el capital que de una manera errónea no ha sido efectivamente amortizado por la aplicación de la cláusula suelo y que ahora se solventa, de forma que las cantidades cobradas de manera incorrecta como .intereses con sustento en la cláusula suelo deberán ser tomadas en consideración en ese nuevo cuadro de amortización, y de este modo, que la declaración de. nulidad afecte no sólo a la no aplicación del tipo mínimo que se venía realizando, . sino a la propia cuota a abonar y a la deuda final existente, dado que una reducción del principal, a su vez, genera reducción de los intereses futuros y que de conformidad con el sistema francés de amortización, se recogen en nuestra cuota hipotecaria.

 

De esta manera, con la eliminación de la cláusula de tipo mínimo, la devolución de cantidades y el recalculo del cuadro de amortización se llevan a la erradicación de los efectos que se pretende por medio de presente demanda.

 

DECIMO.- DE LA CLAUSULA SEXTA INTRERESES DE DEMORA.

Nos referimos a la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil de fecha: 24/04/2019 Nº de Recurso: 3658/2015 Nº de Resolución: 240/2019 Procedimiento: Civil Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ.

 

Aquí se sienta la doctrina sobre la nulidad de las cláusulas sobre intereses de demora, Dice esta sentencia:

 

“… SEGUNDO.- Decisión de la sala. 1.- La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por las sentencias 671/2018, de 28 de noviembre , y 364/2016, de 3 de junio . Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución. Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. 2.- La cuestión se contrae, pues a la posible integración o no de la cláusula declarada nula por abusividad por la sentencia recurrida, bien entendido que la ratio decidendi de ésta para tal declaración no contradice la doctrina de la sala. 3.- Para decidir esta segunda cuestión se ha de acudir a la citada sentencia 67/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de aquella y, en lo que queremos destacar, afirma lo siguiente: 5 JURISPRUDENCIA (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso ……., con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso ……. y de ……., ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación. Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. (ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a “cerrar la cuenta” del préstamo. Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución. 4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato…”

 

En virtud de todo lo expuesto

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito junto a sus documentos y copias de todo ello, en tiempo y forma legalmente establecido, se sirva admitirlo, tenerme por personada y parte en la representación que ostento ……, y ………………………………, teniendo por formulada en nombre de quien represento DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra la entidad bancaria ……), con C.I.F. ……dándose traslado a la parte contraria para que en el plazo legalmente establecido realice las alegaciones que a su derecho convenga, y seguidos que sean los trámites para este procedimiento, así como el recibimiento a prueba que desde ahora dejo interesado, se dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda y declare la nulidad de las siguientes condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ……y ……y ……, y ……………………………….

 

  1. La condición general localizada escritura depréstamo hipotecario de fecha ……. de ……. de ……. otorgado ante el Notario ……. bajo el número ……. de su orden de protocolo, relativa a la fijación de una limitación a la variación del tipo de interés variable, incorporada en la cláusula TERCERA: cuyo tenor literal es el siguiente: “ … Desde el día siguiente a la inscripción registral, sin perjuicio dela variación del tipo de interés a que se refiere la siguiente cláusula financiera y durante el primer año de vida del préstamo, este devengará a favor de la entidad prestamista un interés anual de 3,75 % calculado sobre el capital entregado y no amortizado, liquidable por meses vencidos, en base al año 360 días. La TAE, para este periodo es de 4,101 % que variará con las revisiones del tipo de interés nominal anual que se establece en la cláusula siguiente: “… TERCERA BIS.- Tipo de interés variable.- Desde el día de comienzo de la segunda anualidad y durante el resto de la vida del préstamo, el tipo de interés nominal anual tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de cada anualidad del tipo de interés MIBOR, incrementado en 0,75 puntos, liquidable por meses vencidos. Este diferencial se aplicará también al tipo de referencia sustitutivo al que más adelante se alude y a cualquier otro que, legal o contractualmente pudiera sustituir a los anteriores. Durante el periodo de carencia los intereses serán liquidados por trimestres vencidos.

 

Se entiende por MIBOR, el definido como tipo interbancario a 1 año (MIBOR) en la circula4 5/94 del Banco de España de 22 de julio de 1994 (BOE 3.8.94) y publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado, tomándose, a los efectos de la revisión, el MIBOR del último número de dicho boletín que se haya publicado en el momento de efectuar la revisión. Para establecer el tipo de interés nominal anual de este préstamo, el MIBOR se tomará sin efectuar ningún ajuste o conversión, es decir, tal cual aparezca publicado.

En el supuesto de que por cualquier circunstancia dejase de publicarse el citado tipo de referencia o por cualquier causa resulte imposible fijar el tipo de interés conforme a las reglas precedentes, se aplicará con carácter sustitutivo al periodo de interés correspondiente, el tipo de referencia que el ministerio de Economía y Hacienda, establezca en sustitución para aplicar a los préstamo hipotecarios vigentes a 1 de enero de 1999.Ete tipo sustitutivo será aplicado en la misma forma que el tipo de interés de referencia principal.

En ningún caso el tipo de interés nominal resultante podrá ser superior al 12 % por ciento ni inferior al 3% por ciento …”

 

  1. Declare la nulidad de la siguiente condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre …… y ……y ………………………………, y ………………………………localizada escritura de préstamo hipotecario de fecha ……de ……de …… otorgado ante el …… bajo el número …… de su orden de protocolo, relativa a los gastos de la hipoteca, incorporada en la cláusula QUINTA: cuyo tenor literal es el siguiente: “QUINTA.- Gastos a cargo del prestatarios.- “…Serán también de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que se deriven o traigan causa del otorgamiento y operatividad del presente préstamo, así como las costas y gastos judiciales o extrajudiciales, incluyendo los honorarios de Letrado y Procurador, y los importes de cualquiera actas o requerimientos privados o notariales, que se hagan oportunos para la constatación o exigencia de las obligaciones contraídas en el mismo, o para la defensa de la eficacia o prevalencia del presente otorgamiento, incluso en situaciones de conflictos con terceros y en procedimientos de los denominados de tercería.

Los gastos a los que se hace anterior referencia (artículo quince anexo II, Orden de 5 de mayo de 1.994), son en concreto los siguientes:

a).- Los gastos de tasación del inmueble cuya adquisición y gravamen se destina la presente operación.          

b).- Los aranceles notariales y de registro relativos a la constitución, modificación y cancelación de la presente hipoteca.

c).- Cualesquiera impuestos indirectos que la graven.

d).- Los gastos de tramitación de la presente escritura en el Registro de la Propiedad y demás oficinas públicas competentes.

e).- Los gastos de conservación del inmueble hipotecado.

f).- Las primas del seguro de daños del mismo.

g).- Cualesquiera costas y gastos de la reclamación o defensa del presente instrumento.

h).- El gasto de cualquier otro servicio que tenga el Banco que prestar en relación con el presente préstamo no incluido en la concesión o administración del mismo.”

 

  1. Declare la nulidad de la siguiente condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ……. ……y ……y ……, y ……………………………… localizada escritura de préstamo hipotecario de fecha ……de ……de ……otorgado ante el Notario ……bajo el número ……de su orden de protocolo, relativa a los intereses de demora, incorporada en la cláusula SEXTA: cuyo tenor literal es el siguiente: “…6ª.- INTERESES DE DEMORA.- Las cantidades vencidas en concepto de amortización y no satisfechas en sus respectivos vencimientos, devengarán, sin necesidad de requerimiento de pago alguno y sin perjuicio de la facultad de ……., ……., de dar por vencido el préstamo, desde la fecha de su vencimiento y hasta su total pago, un interés de demora equivalente al tipo de interés nominal anual que en ese momento devengue el préstamo, incrementado en seis puntos, liquidable día a día utilizando el año comercial de 360 días. En ningún caso el interés de demora podrá ser inferior al 18% ni inferior al 9%…”

 

  1. Condene a la entidad financiera demanda a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su concesión hasta la cancelación anticipada del mismo y su modificación adaptándolo al interés variable pactado con los prestamistas de Euribor + 0,75 enteros –excluyendo la aplicación del interés estipulado en la “cláusula suelo-techo” declarada nula-, aplicándole a dicho diferencial las bonificaciones que en su caso concurran.

 

  1. Condene, como necesaria consecuencia legal de lo anterior, a ….. y … a la devolución a ………………………………, y ……………………………… de cuantas cantidades haya cobrado como consecuencia de la aplicación de la referidas cláusulas,como consecuencia de la nulidad de clausula suelo y cláusula de intereses de demoray con sus intereses legales.

 

  1. Condene a la entidad demandada a ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar por cumplimiento a los anteriores pronunciamientos, así como a correr con los gastos que comporten los mismos.

 

  1. Se condene a la entidad demandada al abono de la suma de 381,90-€(cantidad correspondiente a los gastos de constitución originaria del préstamo hipotecario, gestoría, notario y registro) más el interés legal de dicha suma desde su fecha de abono el …. de … de ….

 

  1. Se condene asimismo a la contraparte al abono de las costas procesales que se generen en el presente procedimiento.

 

Es de justicia que pido en … a …. de noviembre de ….

 

OTROSÍ DIGO, Que esta parte cree haber cumplido con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley para la validez de los actos procesales como es su voluntad, sí bien manifiesta desde este momento que, si por cualquier circunstancia, de la índole que fuere, esta representación hubiere incurrido en algún defecto, ofrece su subsanación inmediata a requerimiento del Tribunal y el Secretario. Judicial, a los efectos delo dispuesto en el artículo 243.3 LOPJ y artículo 231delaLEC.

 

En virtud de lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por hecha la anterior manifestación, a los efectos oportunos.

 

 

Es Justicia que reitero para los otro sí es en lugar y fecha ut supra.

 

 

 

 

Letrado …

 

 

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