Por José Domingo Monforte. Abogado.

Socio director de DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS.

 

Forma de testar en la que solo interviene el testador y precisa de autografía total, de ahí que etimológicamente se asocie olos, entero y graphos, escrito. Regulado en el artículo 678 del Código Civil, «se llama ológrafo al testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688», se puede definir como aquel que escribe íntegramente de su propia mano el testador mayor de edad y lo firma como expresión de su voluntad, haciendo constar en el mismo el año, mes y día en que se otorga.

La STS 1994/5456 de 18 junio de 1994, lo conceptúa y delimita como «todo instrumento que deba alcanzar la categoría de testamento ológrafo habrá de acatar las sanciones de ese haz ordenador; en consecuencia: a) En cuanto a la capacidad para testar, de forma general, habrase de cumplir cuanto se dispone en los arts. 662 a 666, amén de la capacidad “ad hoc” del art. 688.1o. b) En cuanto a la voluntad testamentaria el tema transita por el núcleo que late en la definición del art. 667, como expresión de todo acto de última voluntad. c) Y por último en cuanto a los requisitos particulares, deberán observarse los fijados para la validez en el art. 688, -autografía firma y cronología de su otorgamiento, en cuanto a su presupuesto sustantivo, y su protocolización según los arts. 689 y ss.». Destaca como ventajas que es práctico en momentos de riesgo y que es secreto, y tiene como inconveniente su extravío o pérdida y que no se garantiza que en el momento del otorgamiento el testador pudiera haber sido presionado, falsificaciones, errores en la disposiciones que puedan incurrir en causa de nulidad.

Si descendemos a sus requisitos, comenzando por la capacidad, el artículo 688 CC impone que se otorgue por personas mayores de edad, lo que constituye una excepción a la regla general de capacidad de testar a los 14 años. Tiene todo su sentido y se justifica por ser más vulnerables e influenciables ante la ausencia de control en el momento de su otorgamiento, unido a la falta de definición de los rasgos grafológicos a dichas edades. La mayoría de la doctrina se decanta por que los menores emancipados no pueden otorgar testamento ológrafo.

En cuanto a los requisitos formales, la STS 87/199, de 10 febrero de 1994 nos aporta y clarifica en cuanto al requisito de su fecha lo siguiente: «la fecha del testamento determina esencialmente si entonces la testadora tenía la capacidad suficiente de testamentifacción activa. Es de poner de relieve, en primer lugar, que la fecha del testamento ológrafo no tiene el mismo alcance que la del testamento abierto o testamento notarial. Dado que el testamento ológrafo puede mantenerlo en secreto su autor y nada obsta a que antes de llegar al texto definitivo haga bosquejos, borradores o proyectos, o lo extienda con la idea de reflexionar posteriormente sobre lo escrito, y solamente cuando se decida definitivamente pueda poner la fecha y la firma, y es desde entonces cuando puede decirse que el testamento está otorgado, de modo que tal otorgamiento surge no de lo escrito y de su contenido sino de colocar la fecha y la firma…  La doctrina científica acoge estas ideas, sin negar que la fecha tiene la importancia de afirmar el carácter jurídico del testamento ológrafo y elevarlo a declaración de voluntad, por virtud de la cual el simple proyecto privado pasa a ser testamento. Por lo tanto, será fecha en este testamento la que ponga el testador independientemente del momento en que se haya escrito el testamento, pues su eficacia en el tiempo depende de la imposición que de la misma haya hecho el causante; y se afirma también que no es nulo el testamento ológrafo redactado en una fecha efectiva diferente de aquella en la cual el testador había escrito su texto de propia».

 

Sigue este criterio la SAP Madrid 109/2016 al establecer que «ni la fecha ni la firma requieren de unidad de acto. (…) aun cuando el cuerpo del escrito se encuentre manuscrito por el causante, la firma de éste es por sí misma un elemento esencial, sin cuya concurrencia el documento no alcanza la categoría de testamento ológrafo». La función de la firma es dotar de mayor fuerza y seriedad al escrito. La firma ha de ser igualmente autógrafa, no valiendo como tal los signos o la huella digital -STS de 10 de noviembre de 1973-.  Debe ser autografiado, siendo nulo el que aun estando auténticamente firmado, el texto original se hizo a máquina –como se afirma en el STS 870/1998 de 28 septiembre de 1998-.

 

Al exigirse la autografía total, no podrán otorgar esta clase de testamento los que no saben ni pueden escribir de su puño y letra. En cuanto a los ciegos, podrían hacerlo si supieren escribir con caracteres caligráficos (no por el método Braille); respecto a los extranjeros, el artículo 688.4 CC establece que «los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma». La DGRN ha admitido que los españoles puedan otorgarlo en lengua extranjera-RRDGRN. de 30/3/1931 y 11/5/1932-, por lo que no existirá impedimento en que puedan testar de esta forma.

 

Por otro lado, no son válidos los documentos informáticos (STS 694/2009, de  4 noviembre de 2009), al considerarse que un documento informático no reúne los requisitos necesarios de forma para su validez como testamento. De hecho, la firma tiene que ser la propia y habitual del testador: «Como habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, la habitual en el momento presente, en función de la persona y de sus circunstancias (por ejemplo, la edad), sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas». En esta línea, indicar que la STS de 8 de Junio de 1918 consideró suficiente  firmar únicamente con el nombre propio.

 

En relación a las enmiendas, tachaduras e interlineados, el artículo 688.3 impone  que las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones sean salvadas por el testador bajo su firma. La jurisprudencia considera que si las palabras no salvadas afectan a elementos principales del testamento y hacen dudoso el contenido de la disposición procederá declarar la nulidad del testamento; mientras que si no afectan a elementos esenciales sólo producirá la nulidad de las palabras afectadas (SSTS de 4 de noviembre de 1961 y 6 de febrero de 1969).

 

Post mortem, presentación, adveración y protocolización y caducidad.

Respecto de la presentación, el  interesado en él que lo encontrare (heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto) o el que lo tuviere en su poder conforme dispone el artículo 690 del CC, deberá presentarlo en el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio del testador o el del lugar en que éste hubiera fallecido- ex artículo 689 CC- luego que tenga noticias de su muerte en el plazo de diez días, respondiendo por los daños y perjuicios que se causen por la dilación. Ello posibilita y faculta a pedir, a su vez, la presentación cuando se tuviere conocimiento del otorgamiento y de la persona que lo tuviere en su poder.

La adveración tiene por objeto garantizar y determinar su autoría con la intervención judicial- se regula en el artículo 691 del CC-. Deberá identificar su identidad con tres testigos que conozcan la letra y firma del testador y no alberguen duda alguna sobre la letra y la firma. A falta de testigos podrá acudirse a la prueba pericial caligráfica aportando la base cierta indubitada para el cotejo (STS de 3 de diciembre de 1985).

Deben ser citados y podrán hacer las observaciones oportunas el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos. Si estas personas no residieran dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados, carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal.

La protocolización es el último trámite que cierra el expediente a la vista del resultado de las diligencias de adveración: si el Juez estima justificada la identidad del testamento –artículo 693- acordará que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente (elegido por común acuerdo de los interesados o, en su defecto, por el Juez ex. artículo 127 del RN). Se dará a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización. Cualquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.

En cuanto a la caducidad, el plazo, según dispone el artículo 689 del Código Civil,  para su presentación, adveración y protocolización será de cinco años contados desde el día del fallecimiento del testador. Sin este requisito no es válido y el tiempo y la caducidad corren de forma inexorable prescindiendo de los motivos que hayan impedido su presentación (Véase en este sentido la SAP Madrid 393/2018 que establece que es un requisito imprescindible: «es necesario (…) que las operaciones posteriores a la muerte del testador (artículos 690, 691 y 693 del CC) se efectúen dentro de los cinco años siguientes a su muerte, pues, de lo contrario, las disposiciones en él contenidas serán ineficaces»).

En último lugar, sobre la interpretación de la voluntad del testador en el testamento ológrafo, resulta de interés la cita de la  STS 682/2014, de 25 noviembre, que establece que:  «En caso de duda, hay que analizar la intención del testador, pudiendo valerse de elementos extrínsecos. No se trata de analizar las palabras exactas, en su sentido gramatical o, mucho menos, jurídico, sino ver la intención que se desprende del texto (…) Siendo clara la intención de la prestadora, no expresada en términos jurídicos, es preciso calificarlos en derecho».

Cerramos estas consideraciones jurídicas y, al hilo interpretativo de la voluntad y de la forma,  con la Sentencia de 8 de junio de 1918 que encabezaba este artículo y  que es un clásico de obligada cita de la admisión el testamento epistolar en el que constaba la voluntad de testar de la esposa causante:  «Peñafiel, 24 de octubre de 1915, Pacicos de mi vida: En esta mi primera carta de novios va mi testamento, todo para ti, todo para que me quieras siempre y no dudes del cariño de tu Matilde».

 

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