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Judith Nieto Galende

Colaboradora editorial.

@judithng9

” A veces faltar al trabajo , puede costarte caro , aunque esté justificado”

Hace unos días el Tribunal Constitucional publicó una sentencia en la que considera como lícita la rescisión de un contrato laboral por faltas de asistencia justificadas aunque sean intermitentes. La STC 16.10.19 cuenta con tres votos particulares , y responde a una cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Juzgado de lo Social de Barcelona respecto al artículo 52 apartado “d” del Estatuto de los Trabajadores.

Esta sentencia ha marcado un “antes y un después ” dentro de las causas objetivas de rescisión de un contrato que se enmarcan en nuestra  legislación laboral.

 

¿QUÉ RECOGE EL ARTÍCULO 52 APARTADO D DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES?

Este artículo establece que un contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia del trabajo, aún justificadas pero intermitentes que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en los dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

¿QUÉ FALTAS DE ASISTENCIA NO SE COMPUTARÁN DENTRO DE ESTE ARTÍCULO?

No se computarán como faltas de asistencia, de conformidad con el artículo 52 d) LET:

Las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de  atención o servicios de Salud.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

 

LOS DETALLES DEL CASO

En el caso ventilado, concretamente en la carta de despido la empresa  detallaba que la trabajadora se había ausentado nueve días hábiles de los cuarenta hábiles en los dos meses continuos que se habían tenido en cuenta, lo que suponía que sus ausencias alcanzaban el 22,50 % de las jornadas hábiles del período. Por lo tanto, estas ausencias superaban el 20% establecido en el art. 52 d) LET para proceder al despido objetivo.

Como consecuencia de estos hechos, la trabajadora decidió interponer una demanda solicitando la nulidad del despido al haberse producido una  vulneración de derechos fundamentales. En este documento, la actora sostenía que el art  52 d) LET vulneraba los arts. 14 y 15 CE, porque conllevaba una evidente amenaza o coacción hacia el trabajador enfermo, al disuadirle de permanecer en situación de incapacidad temporal por temor a ser despedido. Asimismo, planteó una cuestión de inconstitucionalidad alegando que no se habían alcanzado las cifras de despido.

 

¿QUE DICTAMINÓ EL TTRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Sin embargo, como afirmó el Tribunal en la sentencia, para la sorpresa de la trabajadora  la duda de constitucionalidad carece de fundamento, pues no es posible encontrar una conexión entre el derecho a la integridad física y la actuación de un empresario que despide a un trabajador con motivo del número de veces que en un periodo de tiempo ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. La causa del despido no es el mero hecho de estar enfermo, sino la reiteración del número de bajas, justificadas o no, que ha tenido un trabajador en un determinado periodo de tiempo. De igual forma , continuaba señalando el Tribunal que el legislador ya había previsto mecanismos “atemperadores” para conjugar el derecho a la salud del trabajador y el derecho de la empresa a preservar la productividad(recogidos en el párrafo segundo del art. 52 d) LET) así como resarcitorios o indemnizatorios (art. 53 LET), a cargo de la empresa.

Por todos estos motivos, si bien es cierto que el despido objetivo por absentismo “constituye una limitación del derecho al trabajo”,como recalcaba el abogado del Estado ,”esta limitación se trataba de una medida justificada por un objetivo legítimo amparado en el art. 38 CE, que reconoce la libertad de empresa”. También apuntó que ya se establecían para proteger los derechos del trabajador  una serie de exclusiones, reglas y medidas dirigidas a evitar que se produzcan situaciones injustas o no deseadas dentro de ese mismo apartado de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Terminaba señalando el Tribunal, “la existencia de la indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades”  como medida de equilibrio entre los intereses de la empresa (art. 38 CE) y el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), que en el despido objetivo por absentismo corresponde a cada trabajador conforme al art. 53.1 b) LET. Es decir, que el legislador no solo había previsto que no se produjesen a estos efectos situaciones injustas, sino que también había regulado la posibilidad de una  compensación posterior para el trabajador afectado. No obstante,  siempre será posible el control judicial de la decisión empresarial de despido del trabajador por absentismo, permitiendo al órgano judicial  en todo momento ponderar los bienes en conflicto  como son –la protección de la salud y la defensa de la productividad.

¿Se cambió este  artículo que facilita el despido objetivo  con la reforma laboral? Sí. En 2012  durante el gobierno del Partido Popular, éste añadió la ausencia del 20% en dos meses consecutivos, eliminando la condición de que el absentismo total en la plantilla de la empresa superara el 2,5% en el mismo periodo.

El motivo de esta supresión era evitar lo que en la práctica estaba sucediendo: que en aquellas empresas donde el nivel de absentismo global era muy bajo, un trabajador o una minoría de trabajadores tuviese mayores posibilidades de ausentarse del trabajo sin que por ello se le pudiera despedir por esta causa.

EL VOTO PARTICULAR DE MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN: “EL LEGISLADOR HA ANTEPUESTO LOS INTERESES EMPRESARIALES A LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES”

Llegados a este punto, debemos destacar también ciertas consideraciones de gran relevancia que se extraen del voto particular de esta Magistrada, ya que a los ojos de ésta, el legislador no ha hecho otra cosa que  anteponer los intereses empresariales a los derechos de los trabajadores.

A estos efectos, comentaba la Magistrada que en su redacción inicial, el art. 52 d) no tomaba en consideración sólo los datos de las ausencias del trabajador o trabajadora individualmente considerados (cuya incidencia sobre la productividad de la empresa es escasa, cuando no nula), sino que los ponía en relación con el índice de absentismo del conjunto de la empresa, que es como verdaderamente se podía manifestar la existencia de un fenómeno de absentismo en el seno de la empresa que pudiera afectar a su productividad.

Sin embargo, el precepto se modifica en virtud del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, excluyendo así los datos del conjunto de los trabajadores y centrandose exclusivamente en los datos individuales del afectado o afectada por la medida extintiva de la relación laboral.

Pero lo más llamativo para la Magistrada de esta modificación legislativa es  que el referido Real Decreto-ley en ningún momento  explica el porqué de esta concreta modificación, sino que se limita a citar que ““los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencial, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que estaría destinado a cumplir como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnicoorganizativos operados en las empresas”. En otras palabras,se reconoce meridianamente que se reforma el Estatuto de los Trabajadores para facilitar los despidos por causas objetivas, ya que las empresas tenían dificultad para materializarlos en la redacción anterior, como consecuencia de los criterios garantistas seguidos por los Tribunales en su aplicación.

En cuanto a la exclusión que hace la sentencia del análisis de la posible vulneración por el art. 52 d) ET del art. 43 CE, que reconoce el derecho a la protección de la salud, ésta también manifiesta su total rechazo hacia la decisión adoptada por el Tribunal.Para defender su postura la Magistrada apunta que aunque el derecho a la protección de la salud que se recoja en el artículo 43 CE como un mandato que ha quedado constitucionalmente enunciadocomo principio rector y no como derecho fundamental, esto no implica que el art. 43 CE constituya una norma únicamente programática, vacía de contenido. Además, destaca que para poder apreciar la aducida vulneración del art. 15 CE “no es preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse “. Por este motivo, el órgano promotor de la cuestión con su decisión , puede estar dando lugar a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas derivadas de ausencias justificadas (incluso existiendo bajas médicas)empujando a los trabajadores y trabajadoras a prescindir del cuidado de su salud para no faltar al trabajo (especialmente a aquellos que más dificultad de reinserción en el mercado laboral presentan), pudiendo llegar ello, incluso, a producir graves consecuencias para su salud individual, aparte de ser susceptible de generar serios riesgos de salud pública.

¿Qué es constitucionalmente más relevante entonces, la protección de la integridad física y de la salud individual así como de la salud pública o la defensa de la productividad de una empresa? La Magistrada tiene claro que lo primero.

Para terminar y con el objetivo de ilustrar el precepto  en relación con el Convenio 158 de la OIT y aportar un toque realista a su argumentación, ésta hace referencia al riesgo que puede suponer un simple proceso gripal, por ejemplo :

a)para poder llenar por sí solo faltas de asistencia que supongan un veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos

b) así como al  evidente riesgo de contagio y propagación de la enfermedad que podría suponer asistir al lugar de trabajo en esas condiciones.

 

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