Dña. Mª Teresa Garasa Abogada, experta en Mercantil e Internacional.

Por Mª Teresa Garasa Gil

Abogada Derecho Mercantil e Internacional.

La Ley de Competencia Desleal 3/1991, con la modificación introducida en el año 2009 debida a la transposición de la Directiva 2005/29/CE, incluye en su art.4 la cláusula general de competencia desleal. La cláusula contiene dos cláusulas generales, una aplicable a las relaciones entre empresas y profesionales y otra a las relaciones de dichas empresas y profesionales con los consumidores y usuarios, dentro de los que se incluye un grupo de consumidores especialmente vulnerables. La cláusula general, no es un precepto aislado, sino que está interrelacionada con el resto de actos expresamente tipificado como desleales en la propia ley, así como con los principios constitucionales.

 

SUMARIO

1 Características de la cláusula general.

  • Buena fe objetiva.
  • Límite jurídico e intereses protegidos. Cláusula de cierre.
  • Relación de la cláusula general con el catálogo de conductas tipificadas.
  1. Cláusula general en las relaciones entre empresas y profesionales.
  2. Cláusula general en las relaciones con consumidores y usuarios.

3.1. Grupos de consumidores especialmente vulnerables.

CARACTERÍSTICAS DE LA CLÁUSULA GENERAL

 

La cláusula general de competencia desleal está recogida en el art. 4 (anterior art. 5) de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (“LCD”), modificado por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre. Esta última supuso la incorporación al derecho español de la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

 

Entre otros, con la transposición se añadió a la cláusula general ya existente, relativa a las relaciones entre empresarios, otra cláusula general respecto a las prácticas de las empresas en sus relaciones con los consumidores y usuarios, de modo que el art. 4 de la LCD, contiene dos cláusulas generales de competencia desleal según quién sea el destinatario de las prácticas: consumidores (art.4.1 inciso segundo) y no consumidores (art.4.1 inciso primero).  Tras la cláusula general, la LCD establece un catálogo tipificando conductas desleales concretas. Los arts 5 a 18 LCD tipifican conductas con independencia de los destinatarios de dichos actos, y los arts 19 a 31 LCD establecen el catálogo de las conductas desleales concretas en relación a los consumidores y usuarios.

 

Ambas cláusulas generales consideran como desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, participando así de la esencia de los arts. 7.1 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, que establecen el principio de la buena fe contractual y la buena fe en el ejercicio de los derechos, respectivamente.

 

Entre otros, la jurisprudencia considera actos integrados en la cláusula general del art. 4: la comercialización y distribución de equipaciones de clubs de fútbol que imitan las oficiales (Sentencia Tribunal Supremo 570/2014 de 29 octubre 2014, Rec. 738/2013); los actos de sabotaje de base de datos on line por dos ex empleados (Sentencia Tribunal Supremo 170/2014 de 8 abril 2014, Rec. 1581/2012), y la captación de la mayor parte de clientes de asesoría de forma no lícita antes de dejar de trabajar en dicha asesoría (Sentencia Tribunal Supremo 348/2002 de 19 abril  2002, Rec. 3391/1996).

 

1.1       Buena fe objetiva

 

En la cláusula general la deslealtad del acto se evalúa con un criterio de obrar, de alcance general: la buena fe objetiva. Ésta es entendida por la jurisprudencia como una exigencia de conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena. Por tanto, hace referencia a la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mercado. La buena fe objetiva es considerada como la acomodación al “imperativo ético que la conciencia social exige”.[i]

 

Las conductas desleales han de ser conductas objetivas, que no tienen en cuenta ni la intención (dolo o culpa) del autor ni que la práctica sea habitual o no en el sector. La deslealtad estaría en la transgresión de las normas objetivas de conducta que emanan del principio de competencia económica o en la conculcación del principio de la buena fe estructuralmente despojado de elementos subjetivos.[ii]

 

1.2       Límite jurídico e intereses protegidos. Cláusula de cierre.

 

La cláusula general establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar libremente una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos. Este límite (la buena fe objetiva) ha de entenderse subordinado al principio de competencia económica y enmarcarse dentro de la protección que los derechos constitucionales de libertad de empresa, derecho al trabajo y defensa de los consumidores y usuarios (arts.38, 35 y 51 CE), entre otros.[iii]

 

Así, siendo el objetivo de la LCD proteger la existencia de la transparencia y competencia en el mercado, delimitando su desarrollo, protege los intereses de todos los que participan en el mercado (los privados de los empresarios y profesionales competidores, el colectivo de los consumidores, así como el interés general) (Arts. 1 y 3 LCD).

 

La cláusula general permite declarar la deslealtad de prácticas que no estén expresamente tipificadas en el catálogo de la LCD, cuando concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 3, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste, funcionando a modo de “cláusula de cierre”. [iv]

 

Por otro lado, la cláusula no formula un principio abstracto desarrollado en el catálogo de conductas tipificadas, no tiene carácter supletorio, sino sustantivo, es una “norma jurídica en sentido técnico”. Tiene contenido autónomo y tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio para reprimir comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones[v].

 

  • Relación de la cláusula general con el catálogo de conductas tipificadas

 

La cláusula general y las conductas tipificadas no permanecen aisladas unas de otras, sino que están interrelacionadas.

 

Por un lado, la cláusula general solo puede aplicarse a actos no tipificados en el catálogo, de modo que una práctica que ya esté expresamente tipificada no puede considerarse asimismo contraria a la cláusula general, no puede haber un doble juicio de deslealtad de la conducta, ni invocación conjunta, ni sustitutiva. Por otro, la cláusula general no puede utilizarse para calificar como desleales conductas que hubieran superado el control de legalidad establecido en los arts de la propia LCD específicamente redactados para reprimirlas o permitirlas[vi].

 

De las conductas tipificadas se desprenden criterios de valoración para interpretar los conceptos jurídicos indeterminados de la cláusula general (ilícito objetivo de conducta en protección de la competencia y de los intereses de todos los que operen en el mercado).

 

Además, la cláusula general permite a la LCD adaptarse a las nuevas conductas del mercado, a la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal (Preámbulo de la propia LCD), desempeñando una función de “válvula de autoregulación del sistema[vii].

 

Cláusula general en las RELACIONES ENTRE EMPRESAS O PROFESIONALES

 

El inciso primero del art. 4.1 LCD, por exclusión, se aplica a las prácticas comerciales que no tengan como destinatarios los consumidores, por tanto, cuyos destinatarios sean personas físicas y jurídicas que sí actúen en el marco de su actividad económica.

 

El precepto no contiene una definición de lo que considera “buena fe”, para lo que habrá que acudir a la jurisprudencia, que señala que la buena fe actúa cómo estándar de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas. La conducta desleal será la que vulnere la buena fe objetiva, que afecte a las reglas del normal funcionamiento del mercado. [viii]

 

Para poder aplicar la cláusula general a una conducta de competencia desleal han de identificarse las razones en las que se basa la deslealtad de dicha conducta, sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda, debiendo delimitarse:

 

1.- Que la conducta no esté expresamente tipificada en el catálogo de la LCD.

 

2.-  La conducta de competencia deberá realizarse en el mercado (tener transcendencia externa) y con fines concurrenciales (tener por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de prestaciones propias o de un tercero) (art. 2 LCD). Es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado[ix].

 

3.- Si se trata de una práctica basada en el principio de eficiencia o competencia por el esfuerzo o no. El operador económico debe competir por méritos y no mediante comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas. Si la práctica se acerca más a este segundo principio (obstruccionista) podrá aplicarse la cláusula general[x].

 

4.- Si la conducta es o no compatible con los intereses que la LCD protege, y respeto a los derechos recogidos en la Constitución.

 

Cláusula general en RELACIONES CON CONSUMIDORES O USUARIOS

 

El inciso segundo del art. 4.1 LCD se aplica a las prácticas comerciales que tengan como destinatarios los consumidores. La LCD no contiene una definición de consumidor, debiendo acudirse al art.2.a) de la Directiva 2005/29, que lo define como cualquier persona física que, en las prácticas comerciales, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión. Es decir, cualquier persona física que no sea empresario ni profesional o que aun siéndolo actúe con un propósito ajeno a su actividad.

 

El precepto considera que el comportamiento de un empresario o profesional respecto a sus relaciones con los consumidores y usuarios es contrario a la buena fe si se cumplen dos requisitos cumulativos:

 

1.- Que resulte contrario a la “diligencia profesional”.

2.- Que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del “consumidor medio” o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

 

Por tanto, para que pueda aplicarse la cláusula general, además de ser un comportamiento contrario a la buena fe objetiva, debe ser apto para cambiar la conducta del consumidor, cambio que debe ser significativo. El propio precepto desarrolla los requisitos, en virtud de los cuales podrá aplicarse la cláusula general.

 

Por diligencia profesional se entiende el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado. El mero hecho de que una determinada práctica comercial haya sido rechazada o generalizada por los operadores económicos o por un determinado sector, no significa que se trate de una práctica desleal o leal.

 

Respecto a la distorsión significativa del comportamiento del consumidor, la LCD entiende que se trata de utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

 

La norma no exige que se haya producido una efectiva distorsión del comportamiento, sino que es suficiente con que tenga la aptitud para producirla de forma significativa. Basta que la conducta tenga una aptitud objetiva para incidir, real o potencialmente en el tráfico económico, con tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina “distorsión de la decisión de consumo”[xi].

 

La distorsión debe ser significativa, sustancial, quedando excluidas, por ejemplo, las prácticas comerciales de meras exageraciones publicitarias y el envío por correo electrónico o teléfono de un único mensaje publicitario no deseado, así como las prácticas que versen sobre cuestiones que son irrelevantes para el consumidor y no afectan a su decisión (Sentencia TJCE, 13 de diciembre de 1990, Pall Corp: El Tribunal no considera como una práctica de engaño el uso del signo ® en un producto cuya marca no está registrada).

 

Por último, el precepto entiende por comportamiento económico del consumidor toda decisión por la que el consumidor opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación a la selección de una oferta u oferente, la contratación de un bien o servicio (así como de qué manera y en qué condiciones contratarlo), el pago del precio, la conservación del bien o servicio, y el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

 

Para la valoración de las conductas se tendrá en cuenta al “consumidor medio”, que en base a la jurisprudencia del TJCE concretada por los tribunales españoles, es el consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (Exposición de motivos de la Ley 29/2009 y considerando nº 18 de la Directiva)[xii].

 

3.1. Grupos de consumidores especialmente vulnerables (art.4.3 LCD)

 

Como excepción, en el caso de los consumidores especialmente vulnerables, que son los afectados por una lista cerrada de causas (discapacidad, tener afectada su capacidad de comprensión, edad o credulidad, art.4.3 LCD), las conductas se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. En consecuencia, el empresario debe adoptar las medidas necesarias para que la práctica no afecte a dicho grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal.

 

Para ello deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) práctica comercial dirigida a consumidores y usuarios en general; 2) dentro de los cuales se pueda identificar a un grupo especialmente vulnerable (es decir, no debe ser una práctica dirigida específicamente a ellos, sino al público al general); 3) que la práctica comercial sólo sea susceptible de distorsionar el comportamiento de dicho grupo vulnerable, y 4) que el empresario o profesional pueda preverlo razonablemente[xiii].

 

CONCLUSIONES

La cláusula general considera como desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, y solo puede aplicarse a actos no expresamente tipificados en el catálogo de conductas de la LCD, actuando como norma sustantiva y cláusula de cierre del sistema.

Se trata de una buena fe objetiva, siendo innecesario valorar la intención del operador económico, y actúa como límite al derecho de desarrollar una actividad económica en el mercado basada en la eficiencia, teniendo en cuenta que la LCD protege la existencia de la competencia en sí misma en interés de todos los que participan en el mercado.

Para calificar una conducta de desleal respecto a los consumidores, además de ser contraria a la buena fe, ésta debe ser apta para cambiar de forma significativa el comportamiento de dicho consumidor.

 

BIBLIOGRAFÍA

La nueva cláusula general de represión de la competencia desleal”. Fernández Carballo-Calero, Pablo; Herera Petrus, Christian; Tato Plaza, Anxo. La ley 14796/2011.

Massaguer Fuentes en la voz «competencia desleal» en Enciclopedia Jurídica Básica, Ed. Civitas, Madrid 1995.

“Comentarios a la Ley de competencia desleal”. Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, Ed. Aranzadi, 2011.

[i] Sentencia de Tribunal Supremo 348/2002 de 19 abril 2002, Rec. 3391/1996; Sentencia Tribunal Supremo 256/2010 de 1 junio 2010, Rec. 349/2006; Sentencia Tribunal Supremo 822/2011 de 16 diciembre. 2011, Rec. 1703/2008.

[ii] Sentencia Tribunal Supremo, 170/2014 de 8 abril. 2014, Rec. 1581/2012.

[iii] Sentencia Tribunal Supremo,1169/2006 de 24 noviembre 2006, Rec. 369/2000.

[iv] Sentencia Tribunal Supremo 256/2010 de 1 junio 2010, Rec. 349/2006; Sentencia Tribunal Supremo 822/2011 de 16 diciembre 2011, Rec. 1703/2008, Sentencia Tribunal Supremo, 167/2014 de 7 abril 2014, Rec. 993/2012.

[v] Sentencia Tribunal Supremo,1169/2006 de 24 noviembre 2006, Rec. 369/2000, Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 244/2012 de 18 junio 2012, Rec. 11/2012.

[vi] Sentencia Tribunal Supremo, 513/2010 de 23 julio 2010, Rec. 2035/2006.

[vii] Sentencia Tribunal Supremo, 446/2008 de 29 May. 2008, Rec. 2693/2001.

[viii] Sentencia Tribunal Supremo, 1167/2008 de 15 diciembre 2008, Rec. 326/2004.

[ix] Sentencia Tribunal Supremo 59/2019 de 29 enero. 2019, Rec. 1514/2016, Sentencia Tribunal Supremo, 170/2014 de 8 abril. 2014, Rec. 1581/2012.

[x] Sentencia Tribunal Supremo 1169/2006 de 24 noviembre 2006, Rec. 369/2000, Sentencia Tribunal Supremo 1167/2008 de 15 diciembre 2008, Rec. 326/2004.

[xi] Sentencia Tribunal Supremo, 720/2010 de 22 noviembre 2010 Rec. 946/2007.

[xii] Sentencia Tribunal Supremo 622/2006 de 21 junio 2006, Rec. 3813/1999; Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 abril 2000, C-465/1998, Verein gegen Unwesen.

[xiii] Auto Tribunal Supremo de 9 diciembre 2008, Rec. 356/2006.

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