Informativo jur�dico

Por Sergio Baches Opi y Jorge Galíndez Arribas. Baches Galíndez Abogados.

El fenómeno de la innovación no es exclusivo de los sectores industriales o tecnológicos. En los últimos diez años ha tenido también su impacto muy significativo en los mercados financieros, hasta el punto de cambiar buena parte de la operativa bancaria en el canal minorista.

También como en la ciencia, el mal uso de la innovación financiera puede causar en ocasiones graves perjuicios a los usuarios y consumidores finales. En los últimos años, los bancos y cajas de ahorros han desarrollado productos financieros cada vez más complejos, o han actuado como intermediarios de otras entidades financieras, muchas veces extranjeras, comercializando en masa este tipo de productos entre sus actuales o potenciales clientes.

Este no es un problema español, sino de dimensiones globales. En el ámbito de la Unión Europea las normas sobre Mercados de Productos Financieros del año 2004, conocidas con el acrónimo "MIFID" (Markets in Financial Instruments Directive), establecieron un marco legal sobre la prestación de servicios de inversión que consolidó y aumentó la protección de los inversores. Estas normas europeas fueron transpuestas a la normativa española a través, entre otras disposiciones, de la Ley del Mercado de Valores de 2007 y, por lo tanto, afectan y obligan directamente a todas las entidades financieras y de inversión cuando informan, asesoran o venden productos financieros a sus clientes.

Este tipo de productos o instrumentos financieros que tienen técnicamente el carácter de "derivados", es decir, instrumentos cuyo valor se basa en el precio de otro activo (que pueden ser acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de interés tipos de cambio, materias primas o inflación), vienen siendo comercializados con distintas denominaciones, como swaps, permutas financieras, clips de intereses, collars, opciones o futuros. Estos productos no eran nuevos en la arena financiera. Lo que sí fue novedoso es su comercialización a gran escala entre clientes e inversores sin los conocimientos adecuados para entender la mecánica y valorar los riesgos de estos productos.

Es de todos conocido que algunos de estos instrumentos "derivados" se han comercializado entre particulares y pequeños empresarios, en muchos de los casos por una fuerza de ventas que desconocía su funcionamiento y nivel de riesgo, bajo la apariencia de contratos que ofrecían cobertura frente a las fluctuaciones al alza de los tipos de interés que podían afectar a productos de financiación contratados a interés variable (Euribor u otros), como préstamos hipotecarios o líneas de financiación. Por lo tanto, los clientes e inversores, y esto es lo relevante, han sido inducidos en muchos casos a creer que contrataban unos "seguros" de cobertura para evitar el incremento de los tipos de interés de sus préstamos y créditos. El objeto de estos instrumentos financieros (swaps, clips, o collars, entre otros) es difícil de entender para un inversor no profesional pero, en esencia, un swap simple consiste en un pacto en el que las partes acuerdan intercambiarse entre sí en un tiempo futuro pagos de cantidades resultantes de aplicar sobre un importe de capital nominal convenido un determinado tipo de interés (ya sea de interés fijo contra variable, variable contra variable o variable contra fijo).

La naturaleza de este tipo de contrato era muy distinta a como la presentaban los empleados de muchas entidades financieras, no siendo infrecuente que estos soportasen una fuerte presión de sus respectivas cúpulas directivas para obtener la máxima rentabilidad en su práctica bancaria. Tal y como nuestros tribunales han establecido en numerosas sentencias, en realidad y en muchos de los casos, estamos ante un producto "complejo" del que deriva un contrato "aleatorio con tintes especulativos", es decir, que legalmente no es un producto de cobertura sino un instrumento especulativo, sobre todo si la contratación de estos instrumentos financieros no viene asociada a un préstamo u otro producto de financiación. En una gran cantidad de casos el cliente se ve afectado por un producto financiero que solo le provoca perjuicios, puesto que, en los supuestos con prima, a la prima pagada a la entidad financiera en el momento de la contratación hay que añadir las liquidaciones periódicas por lo general favorables al banco por cantidades relevantes, con el añadido de que la cancelación o resolución anticipada del contrato supone el pago de cantidades sustanciales que el inversor no no suele poder asumir.

A raíz de la bajada de tipos de interés, también ha sido muy frecuente el ofrecimiento por las entidades financieras de un producto denominado "participaciones preferentes" (por ejemplo, los "bonos islandeses"). Este producto híbrido (mezcla de deuda y capital) ha sido muy conveniente para bancos y cajas porque es una forma de captar recursos propios sin necesidad de aumentar capital y especialmente interesante para las cajas de ahorros ya que no son sociedades mercantiles con accionistas, viendo en las participaciones preferentes un instrumento idóneo para captar fondos. Las participaciones se comercializaban con frecuencia como un producto de renta fija, trasladando así al cliente/inversor, en muchos casos jubilados de avanzada edad, la idea de que lo que contrataba era un depósito o un bono garantizado por la entidad comercializadora con un cupón trimestral.

Por tanto, tampoco la realidad de las llamadas participaciones preferentes se corresponde con su verdadera naturaleza. Lo que se contrata con este instrumento es nada menos que valores: (i) emitidos por un banco o caja que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, (ii) de carácter perpetuo e ilíquido (es decir, que al inversor le es muy difícil liquidar la inversión), (iii) con intereses no cumulativos y vinculados a la existencia de beneficios por parte del emisor (es decir, sin rentabilidad garantizada) y (iv) sólo preferentes en cuanto que el inversor cobra inmediatamente antes que los accionistas de la entidad emisora. El estallido de la crisis financiera ha hecho que muchos bancos y cajas de ahorro hayan dejado de pagar los intereses de sus participaciones preferentes y, en otros casos, ha conducido a la pérdida de la totalidad de la inversión, como ha ocurrido con aquellos clientes que contrataron bonos islandeses a través de entidades financieras españolas.

Tanto los swaps como las participaciones preferentes han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) como productos financieros "complejos", clasificación que es relevante para valorar si la conducta de las entidades financieras se ajustó en el momento de la comercialización de estos instrumentos a la normativa financiera aplicable y a la deontología bancaria. Para la comercialización de estos productos al cliente minorista, los bancos y cajas de ahorro tenían y tienen la obligación de realizar un "test de conveniencia" y un "test de idoneidad" del producto que ofrecen, ambos desde el punto de vista del potencial cliente.

La evaluación de la "conveniencia" exige que, con anterioridad a la prestación del servicio de inversión, la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, a su juicio, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y los riesgos que implica la contratación del específico producto ofrecido, advirtiéndole en su caso que el producto que se propone contratar no es adecuado.

Por su parte, a "idoneidad" se refiere a la obtención por la entidad, también con anterioridad a la prestación del servicio, de la información necesaria que le permita evaluar la idoneidad de las operaciones recomendadas, teniendo en cuenta criterios relacionados con el perfil inversor del cliente y con sus objetivos de inversión, sus conocimientos y experiencia inversora y su situación y/o capacidad financiera para hacer frente a los riesgos de inversión, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan atendiendo a su perfil inversor.

Pues bien, la realidad está demostrando que muchas entidades financieras no se ajustaron a estas pautas de conducta, legal y éticamente exigibles, a la hora de comercializar estos productos. Los clientes, la mayoría de ellos inversores no experimentados (clientes minoristas) los han estado contratando sin recibir una completa, individualizada, exacta y suficientemente detallada información previa sobre las características, los concretos riesgos del producto y la solvencia del banco emisor para poder adoptar con conocimiento de causa su decisión de contratar. Las entidades tampoco analizaban el perfil de riesgo del cliente, sino que ofrecían swaps y participaciones preferentes de modo indiscriminado. Este tipo de operativa revela el divorcio que en los últimos años hemos observado entre ética y competitividad, algo que desgraciadamente no es exclusivo del sector bancario. También revela el papel, no siempre acertado, que han desempeñado las autoridades y organismos reguladores sectoriales encargados de la supervisión y vigilancia de la actividad financiera.

Es preciso que los particulares y empresarios afectados por estos productos sepan que en nuestro Derecho no basta para obligarse leer y firmar un contrato, sino que se debe prestar un consentimiento informado para que este consentimiento sea válido, es decir, que se tiene que entender y comprender lo que se firma en función de las informaciones adecuadas que la parte oferente proporciona al cliente cuando ello es preciso para adoptar su decisión con conocimiento de causa. De otro modo, el consentimiento del adquirente de estos productos podrá considerarse viciado al haberse prestado inducido por el error.

En caso de que la entidad financiera no haya cumplido con sus obligaciones legales y adoptado las debidas cautelas al suministrar estos productos o el inversor haya dado un consentimiento viciado, podrá acudirse a los tribunales para solicitar la declaración de nulidad del contrato y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Nuestras leyes también prevén la posibilidad de que varios inversores determinados unan sus fuerzas para presentar una demanda colectiva contra la entidad financiera que les vendió este tipo de productos de manera irregular.

Y esto no es una mera posibilidad teórica. Los tribunales españoles hace ya tiempo que vienen dictando sentencias en un porcentaje muy elevado favorables a los clientes inversores minoristas declarando la nulidad de los contratos de swap, y están empezando ahora a declarar la responsabilidad civil de entidades financieras que comercializaron como intermediarias "participaciones preferentes" de bancos extranjeros, condenándolas al pago de una cantidad equivalente a la inversión inicial menos los intereses que hubieran sido percibidos.