Más allá de las cláusulas suelo: anulación de los gastos de escrituración

Para entender porqué se ha llegado a esta situación anómala de la Banca Española, plagada de sentencias y escándalos en contra de la banca, hay que remontarse al comienzo de la democracia. Así podemos establecer tres fases claramente diferenciadas: una primera fase, desde el final de la dictadura hasta 1994, fecha del comienzo de la unión monetaria.

Pablo Carvajal de la Torre. Abogado

Dicha etapa estuvo marcada por unos intereses altísimos (del 10% al 15%) riesgo muy bajo, elevadísimas rentabilidades y falta absoluta de competencia –existían más de medio centenar de bancos españoles-. En esa época el banco era un mero intermediario financiero entre el ahorrador y el prestatario, con un margen comercial tan amplio que todos los bancos eran viables y solventes (salvo la excepción de Banesto)

Pero pronto llegó una segunda fase, la de entrada al euro (1994 a 1999) previo ingreso de España en la C.E.E/U.E., lo que provocó el desembarco de la obsoleta banca española en el camino al euro, de manera abrupta y precipitada: el descenso acusado de los tipos de interés junto con las apuradas fusiones fueron dejando los primeros “cadaveres”

financieros y sentando las bases de la posterior crísis. Así, en aquellos años desaparecieron el Banco Comercial, Banco Exterior de España y Banco Central –engullidos por el Banco de Santander- mientras por el lado de las Cajas estas se agrupaban por regiones (en Galicia: Caixanova, en el centro Bankia) y en el norte el Banco de Bilbao hacía lo propio con Argentaria, Caja Postal y Banco de Vizcaya para formar el BBVA.

Pero lo peor estaba por llegar: en la tercera fase, desde la entrada de España en el euro en 1999 (a nivel contable) hasta el inicio de la crisis en 2007, el desplome final del “EURIBOR”  “pilló” con “los deberes sin hacer” a los banqueros, lo que obligó a aquellos a idear fórmulas para aumentar los beneficios contables,  con la dificultad añadida de que los ahorradores prefirían trasvasar su dinero a fórmulas más rentables que una simple cuenta a plazo. No bastaba, pues, con otorgar más créditos, sino que había que recurrir a productos especialmente complejos que ayudaran a los bancos a mantener los activos y retener a los inversores con altas rentabilidades: se recurrió así a las preferentes, con el resultado (ya de sobra) conocido por todos. Entramos así en un conflicto entre los derechos de información al consumidor y la rentabilidad de bancos y productos, de tal manera que para mantener los márgenes quien más y quien menos traspasó el límite del riesgo y la información suficiente, trasladando ambas carencias al sufrido cliente.

Pero, si bien preferentes, subordinadas y demás productos financieros de alto riesgo eran el indudable atractivo del inversor, había que seguir concediendo hipotecas a precios competitivos, pero no tan bajos como parar hundir la cuenta de resultados de los bancos.

Se crearon así dos instrumentos en principio lícitos, pero cuya “necesaria” ocultación al cliente provocó gran número de litigios: hablamos de la “cláusula suelo” y “la cláusula de gastos”. La primera es de sobras conocida por el gran público: baje lo que baje el “euribor”, hay un límite por debajo del cual no opera el interés variable pactado. La de gastos no es que sea desconocida, de hecho no se sabe desde cuando se aplica. Pero no ha sido hasta hace cuatro años que un grupo de valientes abogados, apoyándose en la falta de transparencia (ya recogida en la doctrina de las “Claúsulas suelo”) iniciaron las primeras reclamaciones conocidas que culminan en dos sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 2013 y Pontevedra del año 2014. En ellas se razona que es abusivo que la entidad bancaria cargue el 100% de los gastos de la inscripción de la hipoteca al hipotecado. El procedimiento iniciado en Madrid llega al Tribunal Supremo y da pie a la osada Sentencia 2658/2013 de 23 de diciembre de 2015.

Y aquí llegamos al punto neurálgico del presente artículo: ¿saben cual es el nexo común de las sentencias de condena de preferentes, subordinadas, claúsulas suelo y gastos? La falta de información y transparencia. La banca al completo debe hacer “propósito de enmienda” y ponerse a la par que sus homólogos del norte de Europa en cuanto al deber de informar a sus clientes con la diligencia de un buen empresario (concepto por cierto, muy anterior a la entrada en la Unión Europea), si es que quieren sobrevivir al duro entorno de tipos de interés bajo y baja actividad ecónomica.

Pero, en cuanto a las cláusulas de gastos concurren varios problemas: practicamente TODAS las hipotecas tienen una cláusula similar donde se impone la totalidad de los gastos al prestatario. En tal sentido, el Tribunal Supremo  en su Sala 1º y varias Audiencias (sobre todo la de Pontevedra) encabezan una postura doctrinal basada en el propio Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, donde afirma que “será obligado tributario al pago:  En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto” , y si unimos tal disposición a la nulidad de la L.G.D.C.O.U., establecida para las cláusulas que obliguen a pagar al consumidor impuestos cuyo sujeto pasivo sea el empresario, ya tenemos la base de esa corriente doctrinal.

Sin embargo y curiosamente, toda otras serie de Audiencias Provinciales y Juzgados de lo civil (sobre todo Oviedo) se han “levantado en armas” contra toda una Sentencia del Supremo, y apoyándose en otra anterior de su Sala 3ª de lo Contencioso, están desestimando sistemáticamente al menos la devolución del impuesto de Actos Jurídicos Documentados de las reclamaciones de gastos (que es su partida más importante: el 1% de la cuantía de la hipoteca) en base precisamente a una interpretación literal del apartado siguiente de la Ley del A.J.D. (“en todo caso será obligado tributario en la constitución de préstamos de todo tipo el prestatario”).

La pregunta que conviene hacerse es la siguiente: ¿están protegiendo nuevamente los tribunales a la banca igual que se hizo con la –ya derogada- irretroactividad de las cláusulas suelo? ¿es justo (aún con apoyo legal) que el consumidor siempre tenga que pagar el 100% del impuesto de actos jurídicos documentados de la hipoteca? ¿aclarará tal cuestión la Sala 1º de lo civil del Tribunal Supremo o nos llevaremos otro tirón de orejas del TJUE?

En todo caso, (y esto ya es una opinión personal como abogado reclamante de claúsula de gastos) no entendemos propio de una democracia moderna integrada en la UE una interpretación anquilosada de las normas que lo único que hace es premiar y proteger a la banca y frenar su adaptación a los nuevos tiempos, en los que sin duda debe cambiar la relación con el cliente hacia un trato informativo, dialogante y negociador, dónde por ejemplo el coste de los gastos de escrituración sean asumidos al 50% por prestamista y prestatario. Impedir este cambio es tanto como ponerle diques al mar: la imparable marea acabará entrando por otro resquicio, al igual que sucedió con las “Cláusulas suelo”.

 

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