Criterios jurisprudenciales en el delito de prevaricación administrativa

Por Conrado Moreno Bardisa, Socio Director de Bardisa y Asociados

Por Conrado Moreno Bardisa, Socio Director de Bardisa y Asociados

Hoy en día es fácil leer o escuchar en cualquier medio de comunicación una causa abierta por delito de prevaricación administrativa. Parece que nos estamos acostumbrando a este tipo de noticias y resulta oportuno analizar con detalle los tipos, formas y requisitos jurisprudenciales para entender cuándo estamos ante un delito de prevaricación administrativa.

En primer lugar, adoptaremos la definición que nos ofrece la RAE del término prevaricación:

“Delito consistente en que una autoridad, un juez o un funcionario dicte a sabiendas de una resolución injusta.”

El delito de prevaricación administrativa se recoge en el Título XIX del Código Penal dentro de los “Delitos contra la Administración Pública”, Capítulo Primero: “De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos”, artículos 404 a 406, ambos inclusive.

Así las cosas, vemos como el delito de prevaricación administrativa puede adoptar distintas formas:

  • Prevaricación por dictado de resolución. (Artículo 404 CP)

Existe cuando la autoridad o funcionario público dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo a sabiendas de su injusticia.

  • Prevaricación por nombramiento de cargo público. (Artículo 405 CP)

Resulta cuando la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, proponga, nombre o entregue posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello.

  • Prevaricación por aceptación de cargo público. (Artículo 406 CP)

Existe cuando la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el párrafo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.

En este sentido la STS de 30 de abril de 2015 (nº 259/2015, rec. 1125/2014): “El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación:

1º) El servicio prioritario a los intereses generales.

2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 C.E).

A colación resulta necesario el análisis de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo STS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre que establece los requisitos que determinan la existencia de un delito de prevaricación:

  1. Sujeto activo.

 

El autor de los hechos debe ser una autoridad o funcionario público.

En este sentido, se entiende por autoridad o funcionario público a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 del CP:

“al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia.

En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo.

Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

  1. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”
  1. Resolución administrativa contraria a Derecho.

El siguiente requisito es que la resolución sea dictada en un asunto administrativo y que la misma sea objetivamente contraria a Derecho y, por tanto, ilegal.

En este sentido, el fondo o contenido sustancial de la resolución debe ser contrario a lo dispuesto en la normativa vigente y que además, sea de tal entidad, que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable

  1. Dictado de la resolución a sabiendas de su injusticia.

La jurisprudencia afirma que para que se dé el delito de prevaricación es necesario que la autoridad o funcionario público actúe a sabiendas de la contrariedad a Derecho teniendo plena consciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y que con ello ocasiona un resultado materialmente injusto.

  1. Dictado de la resolución para hacer efectiva la voluntad particular del autor.

El contenido de la resolución debe atender a la voluntad del autor que, de forma deliberada y consciente resuelve bajo la ilegalidad del acto realizado, concurriendo los elementos propios del dolo.

  1. Por último, que se produzca un resultado materialmente injusto.

 

No obstante lo anterior, la mera firma de una resolución arbitraria no supone la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se exige que el funcionario o autoridad pública actúe con plena consciencia de la ilegalidad o arbitrariedad que está cometiendo.

De este modo, la Jurisprudencia excluye el delito de prevaricación en los casos en los que la Autoridad hubiere probado que no tenía interés personal en el asunto, que no fuera consciente de la irregularidad y que tampoco hubiere participado en el proceso previo.

Así, las Sentencias del Tribunal Supremo 766/1999, de 18 de mayo, 443/2008, de 1 de julio, 152/2015, de 24 de febrero consideran que: “Las Autoridades y funcionarios de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, y, generalmente, deben fiarse de los informes técnicos que los avalan”

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